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劉靜宇非法進行節育手術罪二審刑事判決書
時間：2020年08月22日 來源： 作者： 瀏覽次數：1770 收藏[0]重慶市第四中級人民法院
刑 事 判 決 書
(2018)渝04刑終68號
抗訴機關重慶市黔江區人民檢察院。
上訴人（原審被告人）劉靜宇，女，土家族，1984年1月20日出生于重慶市黔江區，中專文化，原重慶市黔江區同泰大藥房城西二路店經營者，住重慶市黔江區。因涉嫌犯非法行醫罪，于2017年5月19日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕，9月21日被取保候審。
辯護人劉念，重慶金訟律師事務所律師。
重慶市黔江區人民法院審理重慶市黔江區人民檢察院指控原審被告人劉靜宇犯非法進行節育手術罪一案，于2017年12月27日作出（2017）渝0114號刑初339號刑事判決，劉靜宇不服該判決，向本院提出上訴，本院作出（2018）渝04刑終21號裁定，撤銷原判，發回一審法院重審。發回重審后，重慶市黔江區人民法院適用普通程序另行組成合議庭對本案進行了審理，并于2018年6月20日作出（2018）渝0114刑初92號刑事判決。原公訴機關重慶市黔江區人民檢察院和原審被告人劉靜宇均不服，分別向本院提出抗訴、上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2018年7月23日對本案公開開庭進行了審理。重慶市人民檢察院第四分院指派檢察官阮能文出庭履行職務，上訴人劉靜宇及其辯護人劉念到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
重慶市黔江區人民法院判決認定，2016年期間，被告人劉靜宇在其經營的重慶市黔江區同泰大藥房城西二路店給黃某（又名黃某1）、常某、朱某、龐某做了終止妊娠手術共計5次，具體事實如下：
1.2016年上半年的一天，被告人劉靜宇在重慶市黔江區城西街道城西二路其經營的同泰大藥房城西二路店內給黃某1做終止妊娠手術，當時收取300余元錢，其中手術費100元，剩下的錢開了消炎藥及補血的口服藥。
2.2016年秋的一天，被告人劉靜宇在重慶市黔江區城西街道城西二路其經營的同泰大藥房城西二路店內給黃某1做終止妊娠手術，當時收取300余元錢，其中手術費100元，剩下的錢開了消炎藥及補血的口服藥。
3.2016年年初的一天，被告人劉靜宇在重慶市黔江區城西街道城西二路其經營的同泰大藥房城西二路店內給常某做終止妊娠手術，當時收取1000余元錢，其中手術費100元，剩下的錢開的消炎藥及補血的口服藥。
4.2016年冬的一天，被告人劉靜宇在重慶市黔江區城西街道城西二路其經營的同泰大藥房城西二路店內給朱某做終止妊娠手術，當時收取1000余元錢，其中手術費100元，剩下的錢開了消炎藥及補血的口服藥。由于手術未成功，雙方協商未果，朱某向黔江區衛生和計劃生育委員會舉報了劉靜宇。
5.2016年上半年的一天，被告人劉靜宇在重慶市黔江區城西街道城西二路其經營的同泰大藥房城西二路店內給龐某做終止妊娠手術，當時收取300余元錢，其中手術費100元，剩下的錢開了消炎藥及補血的口服藥。過了一周左右，龐某找到劉靜宇，說手術未成功，后劉靜宇免費為龐某做了清宮手術。
2017年1月3日，重慶市黔江區衛生和計劃生育委員會接到朱某的投訴，黔江區衛生計生監督執法局對同泰大藥房黔江區城西二路店展開監督檢查。經檢查，發現該藥房內有產床一張、人流手術器械若干、人流手術藥品若干，且該藥房負責人（即被告人劉靜宇）無醫師資質，其所經營的藥房無《醫療機構執業許可證》，由此認定劉靜宇系非法從事醫療執業活動。為此，黔江區衛生和計劃生育委員會對劉靜宇作出沒收藥品、罰款人民幣壹萬元整（10000.00）的行政處罰。同年5月18日，黔江區公安局民警電話通知被告人劉靜宇到辦案機關接受調查。
上述事實，有經當庭舉證、質證的下列證據證實：受案登記表、立案決定書、到案經過、戶籍信息、案件調查終結報告、行政處罰決定書、衛生監督意見書、證據先行登記保存決定書、證據先行登記保存處理決定書、個體工商戶開業登記申請書、個體工商戶名稱預先核準申請書、藥品經營許可證、營業執照、劉靜宇的畢業證及相關執業資格證書、重慶市黔江區衛生和計劃生育委員會出具的證明和回復、檢查報告單、手術記錄表，辨認筆錄及照片，證人姚某、劉某、周某、王某的證言、黃某、常某、朱某、龐某的證言，被告人劉靜宇的供述和辯解。
重慶市黔江區人民法院認為，被告人劉靜宇在未取得醫生執業資格的情況下擅自為他人進行終止妊娠手術5人次，情節嚴重，其行為已構成非法進行節育手術罪。因本案系第二審人民法院發回原審法院重新審判的案件，無新的犯罪事實，公訴機關無補充起訴，故不加重被告人的刑罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百三十六條第二款、第五十二條、第五十三條、第七十二條、第七十三條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十六條第一款之規定，判決被告人劉靜宇犯非法進行節育手術罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年，并處罰金人民幣六千元。
重慶市黔江區人民檢察院提出如下抗訴理由：1、原審被告人劉靜宇長期為他人進行非法終止妊娠手術，社會危害性較大，且劉靜宇在庭審過程中拒不認罪，毫無悔罪表現，不符合適用緩刑的條件。2、一審判決未對劉靜宇用于實施犯罪的產床、人流手術器械等作案工具予以沒收。因此，一審判決適用法律錯誤，要求二審法院予以改判。
出庭檢察官支持重慶市黔江區人民檢察院的抗訴意見。
上訴人劉靜宇及其辯護人提出：請求撤銷一審判決，改判劉靜宇無罪。主要理由：1、上訴人已經取得鄉村醫師執業資格，是正規的醫生，不符合非法進行節育手術罪的犯罪主體要件。2、上訴人超出執業范圍執業，僅僅是承擔行政責任而非刑事責任。3、沒有證據證明上訴人為他人終止妊娠是藥物終止還是手術終止，即使藥物終止后，劉靜宇為他人清宮的行為也僅僅是對殘余物的清除，不是手術終止妊娠。4、上訴人只為四個人終止妊娠，未達到構成犯罪的程度。5、本案因事實不清被發回重審，在公訴機關沒有補充新證據的情況下，作出上訴人有罪的判決是錯誤的。
二審庭審中，出庭檢察官向法庭出示了兩份證據：1.重慶市黔江區公安局出具的《辦案說明》，證明本案的來源和訴訟過程，同時證明劉靜宇在審訊過程中拒不交代自己涉嫌非法行醫的事實。2.查獲的手術器械（人流吸引器）一包，證明上訴人劉靜宇為他人實施節育手術的事實。經質證，上訴人劉靜宇對前述證據不持異議；辯護人提出上訴人劉靜宇從一開始就沒有承認犯罪事實，不存在庭審翻供。本院審查認為，黔江區公安局出具的辦案說明來源合法，內容真實，但與本案不存在關聯性，不作為證據采信。相關手術器械經上訴人劉靜宇辨認，是從其經營的藥房查獲，與本案存在關聯性，本院予以采信。
二審查明的其他事實和證據與一審相同。
本院認為，上訴人劉靜宇在未取得醫生執業資格的情況下擅自為他人進行終止妊娠手術五人次，情節嚴重，其行為構成非法進行節育手術罪。
關于抗訴機關提出劉靜宇在庭審過程中拒不認罪，毫無悔罪表現，且劉靜宇長期為他人非法進行終止妊娠手術，社會危害較大，不符合適用緩刑的條件。經查，上訴人劉靜宇因犯非法進行節育手術罪被黔江區人民法院判處緩刑，其上訴后本案被二審法院發回重審，重審期間，公訴機關沒有補充起訴新的犯罪事實，根據“上訴不加刑”原則，原一審法院不得加重劉靜宇的刑罰，檢察機關提出抗訴后，二審法院也不得撤銷原判緩刑變相加重劉靜宇的刑罰。因此，檢察機關提出一審法院適用法律不當，請求撤銷對劉靜宇緩刑的抗訴理由不能成立，本院不予采納。
關于抗訴機關提出一審判決未對劉靜宇用于實施犯罪的產床、人流手術器械等作案工具予以沒收，系適用法律錯誤。經查，有關辦案單位并未對涉案的產床予以扣押并作為證據向人民法院舉示和移送，該物證目前是否存在也不詳，故一審法院未對產床判決予以沒收并無不當。二審中，抗訴機關當庭舉示了劉靜宇作案時使用的手術器械，經質證，確認屬實，故依法予以沒收。
關于上訴人劉靜宇及其辯護人提出上訴人已經取得鄉村醫生執業資格，是正規的醫生，不符合非法進行節育手術罪的犯罪主體要件的理由。經查，根據相關規定，只有同時具有醫師資格和取得執業證書，才取得醫生執業資格。上訴人劉靜宇只取得了鄉村醫生執業資格證，未取得醫生執業資格，故只能在鄉村醫療衛生機構從事預防、保健和一般醫療服務，不得在城鎮等人口密集地從事手術等對醫學知識、技能、醫療設備等要求較高的醫療活動。因此，上訴人劉靜宇符合非法進行節育手術的犯罪主體要件。上訴人劉靜宇及其辯護人提出的該項理由不成立，本院不予采納。
關于上訴人劉靜宇及其辯護人提出上訴人超出執業范圍執業，僅僅是承擔行政責任而非刑事責任的理由。經查，非法進行節育手術罪是指未取得醫生執業資格的人擅自為他人進行節育復通手術、假節育手術、終止妊娠手術或者摘取宮內節育器，情節嚴重的行為。上訴人劉靜宇在未取得醫生執業資格的情況下，擅自為他人進行節育手術達五人次，達到《刑法》第三百三十六條第二款規定的情節嚴重，屬刑事法律調整范圍。故上訴人劉靜宇及其辯護人提出劉靜宇的行為僅僅承擔行政責任而非刑事責任的理由不成立，本院不予采納。
關于上訴人劉靜宇及其辯護人提出沒有證據證明劉靜宇為他人終止妊娠是藥物終止還是手術終止，即使藥物終止后，劉靜宇為他人清宮的行為也僅僅是對殘余物的清除，不是手術終止妊娠。經查，根據查獲的物證“人流手術器械”、證人黃某、常某、朱某、龐某等人的證言以及上訴人劉靜宇在公安機關的供述，均證明劉靜宇為他人實施了人流手術，而非單純以藥物方式終止妊娠。因此，上訴人劉靜宇及其辯護人的前述理由不成立，本院不予采納。
關于上訴人劉靜宇及其辯護人提出只為四個人終止妊娠，未達到構成犯罪的程度的理由。經查，證人黃某證實在劉靜宇處作了三次人流手術，2016年在劉靜宇那里做了兩次人流手術，常某、朱艷紅、龐某等人均證實在劉靜宇處做過人流手術。法律規定非法進行節育復通手術、假節育手術、終止妊娠手術或者摘取宮內節育器五人次以上的，即為情節嚴重，劉靜宇已經達到該標準，構成犯罪，而非上訴人劉靜宇及其辯護人提出的必須達到五人以上。因此，上訴人及其辯護人的該項上訴理由不成立，本院不予采納。
關于上訴人劉靜宇及其辯護人提出在公訴機關沒有補充新證據的情況下，作出上訴人有罪的判決是錯誤的理由。經查，本案經本院發回重審后，一審法院重新組成合議庭對本案進行了審理，在查明事實的基礎上，對本案重新進行了判決。因此，上訴人劉靜宇的該項理由不成立，本院不予采納。
綜上，原判認定事實清楚，定罪量刑正確，審判程序合法。因本案二審檢察機關舉示了新證據，本院依法予以糾正。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項，《中華人民共和國刑法》第三百三十六條第一款、第七十二條第一款、第七十三條第二款、第三款、第五十二條、第五十三條，第六十四條的規定，判決如下：
一、維持重慶市黔江區人民法院（2018）渝0114刑初92號刑事判決對被告人劉靜宇的定罪量刑，即“被告人劉靜宇犯非法進行節育手術罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年，并處罰金人民幣六千元。緩刑考驗期從判決確定之日起計算；罰金在本判決生效后十日內繳納”。
二、對被告人劉靜宇的作案工具人流吸引器一包予以沒收。
本判決為終審判決。
審判長 萬曉佳
審判員 萬永福
審判員 段成一
二〇一八年八月二十七日
書記員 陳桂華