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張繼夫、牛軍偉盜掘古文化遺址、古墓葬罪二審刑事裁定書
時間：2020年08月21日 來源： 作者： 瀏覽次數：4818 收藏[0]青海省高級人民法院
刑 事 裁 定 書
（2019）青刑終50號
原公訴機關青海省海西蒙古族藏族自治州人民檢察院。
上訴人（原審被告人）張繼夫，小學文化，戶籍地河南省洛陽市孟津縣，住河南省洛陽市孟津縣。2019年1月13日因涉嫌犯盜掘古墓葬罪被依法逮捕。現羈押于德令哈市看守所。
指定辯護人謝治，泰和泰（西寧）律師事務所律師。
上訴人（原審被告人）牛軍偉，小學文化，戶籍地河南省洛陽市孟津縣，住河南省洛陽市孟津縣。1999年11月1日因犯盜掘古文化遺址、古墓葬罪，被陜西省咸陽市中級人民法院判處有期徒刑八年，并處罰金20000元，2004年10月1日刑滿釋放。2016年4月12日因涉嫌犯盜掘古墓葬罪被取保候審后脫逃。2019年1月9日被依法逮捕。現羈押于都蘭縣看守所。
指定辯護人張立沙，青海立詹律師事務所律師。
青海省海西蒙古族藏族自治州中級人民法院審理青海省海西蒙古族藏族自治州人民檢察院指控原審被告人張繼夫、牛軍偉犯盜掘古墓葬罪一案，于2019年8月19日作出（2019）青28刑初12號刑事判決，原審被告人張繼夫、牛軍偉不服，提出上訴。本院受理后依法組成合議庭公開開庭審理了本案。青海省人民檢察院指派檢察員賴玉芳、檢察官助理張靜出庭履行職務，上訴人張繼夫及其辯護人謝治，上訴人牛軍偉及其辯護人張立沙到庭參加訴訟。現已審理終結。
原判認定：（一）2016年2月初，王濤、李昆、牟東順、李京朝、曹玉成、張繼峰（均已判決）伙同被告人張繼夫、老李（姓名不詳）等人，按事先分工，輪流在都蘭縣香加鄉哈日賽村草場盜掘古墓。期間，由牟東順、曹玉成在現場放哨，李昆、李京朝等人實施盜挖，王濤返回香日德鎮等候消息。經挖掘，在從該墓地挖出金飾件62件。李昆將該情況告知王濤后，與參與盜挖的其他人員一同將盜掘的文物帶回，藏匿于都蘭縣香日德鎮東順賓館內。王濤、“老李”等人將所盜文物以40000元價格出售給由“老李”聯系的買主德絲，并按預先商定進行分贓。經鑒定，盜掘文物的地點為中型古代墓葬，屬縣級文物保護單位范圍，所盜挖的62件物品均為唐代文物，其中60件為三級文物，2件為一般文物。案發后，被盜文物已全部追回。
原判認定上述事實的證據有：
1.證人德絲證言證明，2016年2月的一天，我認識的一個叫“老李”的人給我打電話說他有些古代的金箔片，問我要不要，如果不要就讓我幫忙找買家，東西一共是四萬元。我出于好奇就去了香日德藏醫院對面的小賓館，王濤、“老李”將一個白色塑料袋打開，里面是一些有花紋的金箔片，我就把4萬元給了“老李”。當時我從王濤和“老李”手中購買了70、80克金箔片。
2.青海省文物鑒定委員會鑒定意見證明，盜掘地位于都蘭縣香加鄉哈日賽牧場，現場地表有盜洞兩個，洞口長1.2米，寬0.8米，深度6-7米，兩盜洞相距7米,通過所采集遺物可確定該盜掘地點為古代墓葬；綜合都蘭縣以往考古發掘同級別的墓葬綜合考量，墓葬具有一定規格等級，屬于中型墓葬。
3.國家文物出境鑒定四川站作出的川文物鑒定（2016）第29號文物鑒定結論意見書證明，涉案被盜挖的62件物品均為唐代文物，其中60件為三級文物，2件為一般文物。
4.國家文物局于2016年9月29日作出的文物博函﹝2016﹞1661號《關于指定第二批涉案文物鑒定評估機構的通知》證明，國家文物局指定青海省文物考古研究為涉案文物鑒定評估機構。
5.現場勘驗檢查筆錄、現場平面圖、現場刑事照片說明證明，盜掘古墓中心現場位于都蘭縣香加鄉哈日賽村索南家的冬季房屋東北面160米處的山坡上，為兩個豎向盜洞，盜洞口為長方形。1號盜洞（東側1號盜洞）長1.1米，寬0.5米，深6.1米，2號盜洞（西側2號盜洞）長1.2米，寬0.5米，深6.9米，兩個盜洞之間的距離為6.3米，因該現場為變動現場，在現場勘驗檢查時未提取到有價值的痕跡物證。
6.都蘭縣公安局出具的扣押物品清單證明，從德絲處扣押所盜文物金箔片62件，總重75克。
7.抓獲經過證明，2019年1月13日凌晨2時30分，永新縣公安局刑偵大隊民警曾武文、羅強協助青海省都蘭縣公安局刑偵大隊在永新縣石橋鎮長溪村塘頭組劉興龍家中將涉嫌盜掘古墓葬的犯罪嫌疑人張繼夫抓獲歸案。2019年1月13日至14日，在永新縣看守所羈押。
8.現場指認筆錄
（1）同案犯王濤現場指認筆錄證明，在香加鄉哈日賽村草場，北側山坡，王濤指著兩個相鄰的垂直方形洞口說：“這就是我們盜掘出金箔片的盜洞”。
（2）同案犯李昆現場指認筆錄證明，在香加鄉洪水川三岔口向北側的山坡處，山坡上有東、西相鄰的兩個方形垂直的洞口，李昆指著洞口說：“這兩個洞口就是我們挖掘過的古墓的盜洞，是從西側的盜洞中挖出的金箔片”。
（3）同案犯李京朝現場指認筆錄證明，香加鄉哈日賽村冬季草場北側的山坡有東、西相鄰的兩個方形垂直的洞口，李京朝指著洞口說：“這兩個洞口就是我們挖掘古墓的盜洞，是從西側的盜洞中挖出金箔片”。
（4）同案犯牟東順現場指認筆錄證明，香加鄉哈日賽村草場，其向北側山坡徒步120m后，牟東順指著兩個相鄰的垂直方形洞口說：“這就是王濤我們盜掘出金箔片的盜洞”。
（5）同案犯曹玉成現場指認筆錄證明，香加鄉哈日賽村草場北側山坡，曹玉成指著兩個相鄰的垂直方形洞口說：“這就是我放風時看見王濤等人盜掘出金箔片的盜洞”。
9.同案犯供述及辨認筆錄
（1）同案犯王濤供稱，在前一次挖掘之后，索南達日杰又給我指了一處地方。因為挖墓我將自己的錢貼進去了，還欠了外債只能繼續挖，這次我們將人分開輪著挖，參與挖墓的有我、西寧老李、李昆、牟東順、曹玉成，還有河南李三帶來的六個河南藉人。在挖了二、三天后的一天晚上我正在睡覺，李昆打電話給我，說是出東西了。之后李昆、河南老三、西寧老李等人拿回了像指甲蓋大小，特別薄的金片，我將東西包好放在我的車上。幾天后，西寧老李聯系了一個都蘭熱水的藏族買家來看貨。當時我們將金片稱量為一百多克，買家將金片上的土涮掉后稱重80多克，按每克500元的價格計算，是4萬多元，買家把零頭去掉給了我40000元。這些錢西寧老李聯系的中間人拿走了1000元，我實際到手39000元，剩下的我用在修理盜挖古墓時的兩輛車（一輛車是我借朋友的、另一輛是曹玉成的）花了1萬多元，給河南李三他們一幫人分了7千多元，給牟東順、曹玉成分了1000元，西寧老李分了2000元，李昆分了2800元，還額外給牟東順賓館住宿費5000元。我自己沒分錢，我想著這都是小錢，自從參與盜挖古墓已經貼進去了七八十萬，這些人以后還要用，就沒從里面分錢。
經辨認王濤指出，張繼夫是當時一起盜墓的人。牛軍偉，是當時來都蘭準備盜墓的人。
（2）同案犯李昆供稱，2016年2月11日，我與技術員老李、曹玉成、牟東順，還有七個河南藉人，一起在別人已經挖過的墓道里進行搜索，找到了一些帶圖案的金片，總重量是80克。我們干了兩晚就回去了，第一天挖出30余片金片，第二天挖出20余片金片。在盜墓的人員中，王濤負責投資，西寧老李負責看墓、扎桿，老劉負責找墓，我主要負責做飯，人不夠的時我也幫忙除土、放哨。青海藉人有活的時候就會來干，河南藉人在的時候就主要負責望風、扒土什么的。盜墓用的洛陽鏟和扎桿是老李帶來的，其他工具是王濤提供的。
經辨認李昆指出,王濤、李京朝、牟東順、錢濤、曹玉成、曹玉壽、包文財、張繼夫均參與了盜墓。盜墓人員中，王濤是組織者。2016年2月11日晚，挖出東西時牟東順在賓館，第二天一起上山盜過墓;2016年2月11日晚，挖出東西時曹玉成在賓館，第二天一起上山盜過墓。張繼夫是河南籍男子“張三”;李京朝參與了兩次盜墓，一次是2016年2月11、12日出東西的時候，另一次是2016年2月22日后，被抓時。張繼夫也參與了兩次盜墓，一次是2016年2月11、12日挖出東西時，另一次是2月22日之后被抓時。
（3）同案犯李京朝供稱，2016年2月13日我、張繼夫、河南禹州的五個老鄉，我們七人來到都蘭縣香日德鎮，與李昆、小李、曹玉成、東順賓館老板牟東順，我們在都蘭縣香日德鎮的一個山里挖掘了古墓，挖出來了三四十塊指甲片大小的金箔。當時有我、張繼夫、李昆、小李、曹玉成，還有一個姓王的禹州人我們六人下的墓室，其他的那四個河南禹州人在上面拉土，牟東順給我們望風。這次王濤給我、張繼夫、河南禹州的兩個人每人分了500元。事前我們約定王濤他們分60%，我們河南藉人拿40%。
經辨認李京朝指出,王濤、李昆、牟東順、張繼峰、曹玉成均參與了盜墓。其中，王濤是組織領導在都蘭縣盜墓的人，張繼峰是組織李京朝等人從河南到都蘭縣盜墓的人員，張繼夫是和自己一同從河南到都蘭縣盜掘古墓的人。
同案犯牟東順供稱，2016年2月初，離春節前的一天晚上10點左右，王濤駕車帶我去了一個山溝，在那里我看見有三四個人在挖洞，王濤就告訴我這些人和他是一伙的，是在挖古墓。這時有個人走過來對王濤說：“什么也沒挖上，找不到墓”，王濤對他說：“慢慢挖”。我和王濤走到洞口見老李在洞里挖土，李昆和小包在洞上面拉土，還有幾個人是住在我開的賓館。在去看墓時王濤對我說：“你好好配合，我們現在沒有錢，房錢先欠著，到出東西時給你分一股，房錢也給你多算點”第二天晚上五六點我看見那幫人又開著皮卡車去挖墓。之后，在2月11日或12日晚上五六點鐘，老李、李昆、還有幾個河南藉人從賓館開著皮卡車去挖墓。天黑后王濤讓我和他開車去挖墓的地方，到地方后，見他們幾個人還在挖先前我看見的那個洞，王濤讓我望風，我就站在洞口附近望風之后我聽見他們說什么也沒挖上，大家就回了。第二天晚上老李、李昆和那幾個河南藉人又開著皮卡車去挖墓了，凌晨1點多王濤來找我說出東西了讓我去他的房間。過了一會兒老李、李昆和一個河南藉人手里拿著一個塑料包來到王濤的房間，老李打開塑料包見里面包著一捧土，他們將土里的東西刷干凈見一些很薄的橢圓形黃色金屬片中間是空心的大小不一，大的直徑約4公分，小的和小拇指一樣大小。王濤用手機照了相，讓我找個盒子把東西裝起來，他就把東西拿走了。這次之后王濤、李昆、老李一直住在我的賓館。曹玉壽的哥哥曹玉成在我第二次去時，見他是在望風。之后王濤一次給我了6000元住宿費，又另外給了我1000元，讓我轉交給李昆。
同案犯曹玉成供稱，2016年2月的一天，我在東順賓館的一間房間內見到王濤、牟東順、李昆和兩個河南藉人，在房間的麻將桌上擺著一個裝了土的塑料袋土里還有一些金屬片。第二天15時許，王濤讓我18時許到東順賓館門口開車帶人去香日德三岔口。之后我開車和六七個內地人，由李昆給我指路到了三岔口的山里，并讓我在原地等著。后來他們徒步進山，我覺得不對勁就給王濤打電話，王濤讓我把人看好。等了大概2個小時他們就從山里出來，我就開車將他們帶回了香日德，在回的路上有一個河南藉人說是在盜墓，回去后王濤也給我說他們在盜墓，讓我不要管并說會把工資給我。我就參與了這一次，負責把人拉上山，沒有參與過鏟土、拉土，但在盜洞附近轉過。之后姓李的給我了1000元，說是上山的工資。
10.被告人張繼夫供述及辨認筆錄證明，2016年年前的時候一個姓季的打電話說有盜墓的活去不去，我同意后就去了青海都蘭見到了王濤在都蘭住了幾天，王濤帶我們去一個山里挖墓，大約挖了一晚上就挖出了東西，挖出來金片很薄，大概挖了一手捧，挖出的東西被王濤拿走了，賣了多少錢不知道，給了點路費我們就回家了。過完年，我、老李、老牛、還有兩個焦作的來到青海都蘭去踩點，回去的時候得知老李他們被抓了，王濤讓我們回河南，我也就回河南了。
被告人張繼夫指認現場，經過香日德大橋向北3.7公里處時，張繼夫指著東側的一條岔路說：“當時我們就是從這里去的那個荒山”。后來到香加鄉三岔口的哈日賽草場，沿哈日賽草場便道行駛至30公里處時，張繼夫走向北側的一處山坡處，步行370米處指著該地點說“這就是2016年我們實施盜掘古墓并挖出金箔片的地方”。
（二）2016年2月底，王濤、張繼峰（均已判決）預謀在都蘭縣繼續實施盜墓，張繼峰讓李京朝、郝小軍（均已判決）和被告人張繼夫、牛軍偉等人從河南駕車至都蘭找王濤。后王濤、李京朝、郝小軍和牛軍偉等人在都蘭縣香加鄉、香日德鎮周邊尋找古墓。期間,公安機關接到群眾舉報后，對涉案人員入住的香日德鎮東順賓館進行布控，在該賓館內抓獲李京朝、郝小軍、牛軍偉，并傳喚牟東順到案。牛軍偉于2016年4月12日被取保候審后脫逃,2019年1月9日被依法逮捕。
原判認定上述事實的證據有：
1.受案登記表、立案決定書及抓案經過，情況說明證明，都蘭縣公安局民警接群眾匿名電話舉報稱：“都蘭縣香日德鎮有幾個外地人在都蘭縣香加鄉盜掘古墓，現盜墓人住在香日德鎮的東順賓館里，請求查處”。接報后公安機關派員出警趕赴現場偵查，在東順賓館內抓獲李京朝、牟東順、牛軍偉、郝小軍，并在賓館內發現洛陽鏟等盜掘古墓葬時所使用的設備。隨后在香日德鎮一出租屋內抓獲被告人曹玉壽。
2.抓獲經過證明。2019年1月9日，山東省棗莊市公安局嶧城分局刑事警察大隊民警經過摸排，在嶧城區吳林辦事處大橋村出租屋內，將涉嫌盜掘古墓葬罪的青海都蘭縣網上逃犯牛軍偉抓獲歸案，到案后，牛軍偉對犯罪事實供認不諱。
3.都蘭縣公安局出具的扣押物品清單及作案工具明細照片證明，在都蘭縣香日德鎮東順賓館業主牟東順處扣押作案工具鐵鍬二把、洛陽鏟一組、探桿一組、十字鎬一把、登山繩二根、塑料桶一個、木鋸二把、鐵錘一把、鋼釬一根、鐵棒一根、撬杠二根、木鑿子二個、電錘一把、電鎬一個。
4.同案犯安占福供稱，2016年3月2日我在香日德鎮上碰見王濤，王濤說他從河南叫來一幫懂挖古墓的人現在住在東順賓館，讓我一起跟他們商量盜墓的事情，到賓館后有三個河南藉人、一個湟中人、一個西寧人，還有王濤。隨后我們去了香日德河東隊沙漠里找墓，但未找到。第二天我、那個湟中人、西寧人、還有兩個河南藉人一起又去了香日德河東隊沙漠里找墓還是沒有找到。盜墓之前王濤說，盜墓的收益大家平分，但他多拿一份。因為他是組織者且挖墓的日常開銷他提供支付。2015年5月份在香加鄉盜墓的那些河南藉人和2016年3月2日在香加鄉盜墓的河南藉人，不是同一伙人。
5.同案犯王濤供稱，河南老三從河南叫來李京朝等六人，我們這邊劉光福從西寧叫來三四個人，再叫上我、西寧老李、李昆、曹玉成我們再次準備盜挖古墓，因為我們覺得河南藉人有經驗就讓河南藉人去香加草山找了兩天墓。
6.同案犯李昆供稱，2016年2月29日又來了7個河南藉人，農場老劉也介紹來了四個人，這四個人帶著老李找了幾個像墓穴一樣的地方結果發現不是，直到2016年3月3日他們被抓一直沒有干活。
7.同案犯李京朝供稱，2016年3月2日13時許我、王濤、郝小軍和當地的三個人到都蘭縣香加鄉的山里看墓，發現那個墓下面全是石頭，工具沒法挖開就沒有繼續看下去。16時許，當地的三個人帶著我、牛軍偉、郝小軍、姓李的一個人又去看了另一個墓我們感覺那個不是古墓，但那三個當地人說那里就是古墓，于是我們就回到都蘭縣香日德鎮東順賓館商量。3月3日16時許還是當地的那三個人、我、牛軍偉、郝小軍和姓李的一個男子又去香日德的山里找古墓但沒找見。
8.同案犯牟東順供稱，2016年2月29日來了7個河南藉人，3月1日又來了兩個湟中縣人都住在我的賓館，他們白天有時出去。王濤說那7個河南藉人是挖墓專家，他們白天是出去踩點。
9.同案犯郝小軍供稱，2016年3月1日17時許，我和李京朝、牛軍偉、趙勝軍、張繼夫、還有兩個河南老鄉，我們七人開著張繼峰的白色七座面包車來到都蘭縣香日德鎮住到東順賓館。3月2日10時許我、李京朝、牛軍偉、王濤還有當地的三個人到香日德附近的山里看古墓，看完后李京朝說那里不是古墓就回來了。吃完飯后我、李京朝、牛軍偉、一個姓李的技術員，還有早上的那三個當地人又去香日德附近的山里看古墓，由于路滑我們的車沒能上去就返回了。3月3日10時許我和李京朝、那個姓李的技術員還有那三個當地人又去看昨天下午沒看成的那個古墓，李京朝和那個姓李的技術員說這里也沒有古墓就回香日德鎮。我們盜墓的工具是王濤準備的，事前商量王濤他們在盜墓后分60%，河南來的人分40%，我負責在挖掘出東西后找下家出售并從中抽成。
10.同案犯張繼峰供述稱，2016年農歷臘月27日季建正打電話給我讓我找人去青海挖礦。同月28日我聯系我弟弟張繼夫、李京朝坐季建正的車前往青海省都蘭縣，到都蘭縣一個鎮上王濤來接我們住在賓館里，第二天我們去給王濤父親過壽，因為氣候不適應我就回老家了，過了大概七八天，季建正給我發了一些帶有動物圖案的小金片的圖片讓我找買主，我就把東西給郝小軍看了，我讓我弟張繼夫和李京朝帶著郝小軍來都蘭了，我當時沒來都蘭，后面的事情我就不清楚了。
11.陜西省高級人民法院刑事裁決書、陜西省咸陽市中級人民法院刑事判決書證明，2000年1月，牛軍偉犯盜掘古文化遺址、古墓葬罪，判處有期徒刑八年，刑期自1998年8月2日起至2006年8月1日止，并處罰金人民幣20000元。
12.河南省第一監獄犯罪檔案資料、釋放證明證明，牛軍偉犯盜掘古文化遺址、古墓葬罪，于1998年9月15日在陜西省服刑，2000年3月3日調入河南省第一監獄服刑，2004年10月1日刑滿釋放。
13.辨認筆錄證明，李京朝、王濤、張繼夫經辨認指認，牛軍偉、郝小軍就是和張繼夫一起到都蘭縣盜墓的人。
14.都蘭縣人民政府作出的都政﹝2016﹞19號《關于同意將蘆絲溝巖刻等24處文物名錄確定為縣級文化保護單位的批復》記載的內容證明，2016年3月15日哈日賽墓地被確定為縣級文化保護單位。
15.被告人牛軍偉供述和辨認筆錄證明，2016年2月27日上午李京朝給我打電話說是讓我來青海省海西州都蘭縣“干活”（老家對盜墓的稱呼），我當時因為兒子結婚借了不少外帳，想的說不定能來掙點錢，就答應他了，問他怎么走，他就說一會就派車來接我，等到下午的時候就來了一輛白色的面包車把我接到了張繼峰家里，當時他家有李京朝、張繼夫，還有一個是和我一起被抓的河南人，還有幾個我不認識，當時他家一共有7個人，到之后張繼峰就讓我們動身，當時是他弟開的車，出了門之后還有一個人，我們總共7個人就上車走了，到了2016年2月29日我們到達了青海省海西州都蘭縣香日德鎮張繼夫直接帶我們去了東順賓館，當時接我們的有4個人，有一個是和我們一起被抓的四川人，還有一個是被抓的賓館老板，還有兩個我不認識是當地人，他們接到我們之后就帶我們去吃飯了，吃完飯我們就回賓館休息了，2016年3月2日我、郝小軍、李京朝，和安占富一起的四個青海人一起去踩點了，踩完點之后我們回去了，回去之后我就一直呆到賓館沒出過門，2016年3月3日晚十時許我們聽到派出所的在查然后我們就被帶回去了。
經辨認牛軍偉指出，李京朝，是跟牛軍偉說到都蘭“干活”（“干活”的意思就是盜墓），并帶牛軍偉一起盜墓的人，張繼夫是同行來都蘭盜墓的司機，辨認出同案人王濤、張繼峰是和自己一同在都蘭縣盜掘古墓的人。
16.海西蒙古族藏族自治州中級人民法院（2018）青28刑初8號刑事判決和本院（2019）青刑終10號刑事判決證明，王濤犯盜掘古墓葬罪判處有期徒刑十一年，并處罰金40000元；李昆犯盜掘古墓葬罪判處有期徒刑七年，并處罰金10000元；李京朝犯盜掘古墓葬罪判處有期徒刑八年，并處罰金10000元；牟東順犯盜掘古墓葬罪判處有期徒刑六年，并處罰金8000元；張繼峰犯盜掘古墓葬罪判處有期徒刑六年，并處罰金8000元；曹玉成犯盜掘古墓葬罪判處有期徒刑五年，并處罰金6000元；錢濤犯盜掘古墓葬罪判處有期徒刑三年，并處罰金5000元；曹玉壽犯盜掘古墓葬罪判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金5000元；郝小軍犯盜掘古墓葬罪免予刑事處罰。
原判認為，被告人張繼夫、牛軍偉伙同他人為獲取非法利益，違反國家的文物管理制度，盜掘具有歷史、藝術價值的古墓葬，其行為均已構成盜掘古墓葬罪。其中被告人張繼夫參與盜掘古墓葬盜得珍貴文物60件，一般文物2件。在共同犯罪中被告人張繼夫起次要作用，系從犯，依法減輕處罰。被告人牛軍偉曾因犯盜掘古墓葬罪被判處刑罰，又因涉嫌犯盜掘古墓葬罪于2016年4月12日被取保候審后脫逃，牛軍偉參與盜掘古墓葬屬犯罪預備階段即被抓，依法減輕處罰。原判依照《中華人民共和國刑法》第三百二十八條第一款、第二十二條、第二十五條、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十三條之規定，以盜掘古墓葬罪判處被告人張繼夫有期徒刑七年，并處罰金8000元。以盜掘古墓葬罪判處被告人牛軍偉有期徒刑二年，并處罰金3000元。
張繼夫上訴及其辯護人辯稱提出原審法院認定其在盜掘古墓葬犯罪中屬從犯，量刑過重。
牛軍偉上訴提出及其辯護人辯稱牛軍偉在犯罪預備階段屬于從犯，應當減輕處罰或免除處罰。
青海省人民檢察院出庭意見認為，原審法院認定上訴人張繼夫、牛軍偉犯盜掘古墓葬罪的事實清楚，證據確實充分。原判定罪準確、量刑適當，適用法律正確，審判程序合法。上訴人張繼夫、牛軍偉的上訴理由均不能成立。建議二審法院駁回上訴，維持原判。
經審理查明，2016年2月初，王濤、李昆、牟東順、李京朝、曹玉成、張繼峰（均已判決）伙同被告人張繼夫、“老李”等人，按事先分工，輪流在都蘭縣香加鄉哈日賽村草場盜掘古墓。期間，由牟東順、曹玉成在現場放哨，李昆、李京朝等人實施盜挖，王濤返回香日德鎮等候消息。經挖掘，在從該墓地挖出金飾件62件。李昆將該情況告知王濤后，與參與盜挖的其他人員一同將盜掘的文物帶回，藏匿于都蘭縣香日德鎮東順賓館內。王濤、“老李”等人將所盜文物以40000元價格出售給由“老李”聯系的買主德絲，并按預先商定進行分贓。經鑒定，盜掘文物的地點為中型古代墓葬，屬縣級文物保護單位范圍，所盜挖的62件物品均為唐代文物，其中60件為三級文物，2件為一般文物。案發后，被盜文物已全部追回。
2016年2月底，王濤、張繼峰（均已判決）預謀在都蘭縣繼續實施盜墓，張繼峰讓李京朝、郝小軍（均已判決）和被告人張繼夫、牛軍偉等人從河南駕車至都蘭找王濤。后王濤、李京朝、郝小軍和牛軍偉等人在都蘭縣香加鄉、香日德鎮周邊尋找古墓。期間,公安機關接到群眾舉報后，對涉案人員入住的香日德鎮東順賓館進行布控，在該賓館內抓獲李京朝、郝小軍、牛軍偉，并傳喚牟東順到案。牛軍偉于2016年4月12日被取保候審后脫逃,2019年1月9日被依法逮捕。
上述事實有經一二審庭審出示、質證的報案材料、現場勘查筆錄、作案工具、刑事照片、青海省文物鑒定委員會鑒定意見、國家文物出境鑒定四川站文物鑒定結論、抓獲經過、證人證言、被告人供述等證據證實。上訴人張繼夫、牛軍偉及其辯護人、出席二審法庭的檢察員對原判認定的上述事實及認定上述事實經一審庭審出示、質證、采信的證據均未提出異議。本院予以確認。
上訴人張繼夫及其辯護人辯稱原審法院認定其在盜掘古墓葬犯罪中屬從犯，量刑過重。經查，張繼夫伙同他人盜掘古墓葬，其中盜得三級文物60件，一般文物2件，盜掘預備1次，其犯罪性質嚴重，應予嚴懲。原審法院根據張繼夫在共同犯罪中的地位作用以及犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對社會的危害程度，對其減輕處罰判處有期徒刑七年，量刑正確。張繼夫及其辯護人辯稱，張繼夫是從犯，認罪態度好等量刑情節原審法院已予認定并在量刑時予以考慮。本案二審期間未發現新的量刑情節，其請求從輕處罰的上訴理由與辯護意見均不予采納。
上訴人牛軍偉及其辯護人辯稱，牛軍偉在犯罪預備階段屬于從犯，應當減輕處罰或免除處罰的上訴理由與辯護意見。經查，牛軍偉伙同他人準備工具從河南省乘車前往青海省都蘭縣香日德附近尋找古墓葬，為盜掘進行踩點時被抓獲，屬預備犯，情節較輕，其與其他伙同人員作用相當，原審法院未區分預備階段的主從犯并無不當。另牛軍偉曾因犯盜掘古墓葬罪被判處刑罰且在取保候審后逃跑，其人身危險性較大。根據《刑法》第三百二十八條第一款規定犯盜掘古墓葬罪，情節較輕的處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。第二十二條規定對于預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。原審法院根據其犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對社會的危害程度，對牛軍偉判處有期徒刑二年量刑并無不當。上訴人牛軍偉上訴理由與辯護人辯護意見，本院不予采納。
本院認為，上訴人張繼夫、牛軍偉伙同他人為獲取非法利益，違反國家的文物管理制度，盜掘具有歷史、藝術價值的古墓葬，其行為均已構成盜掘古墓葬罪。其中被告人張繼夫參與盜掘古墓葬盜得珍貴文物60件，一般文物2件，預備1次，犯罪性質嚴重。在共同犯罪中起次要作用系從犯，可依法減輕處罰。上訴人牛軍偉在犯罪預備階段即被抓獲，情節較輕，可比照既遂犯從輕處罰。上訴人張繼夫、牛軍偉的上訴理由與辯護人的辯護意見均不能成立。青海省人民檢察院建議駁回上訴，維持原判的出庭意見合法有據，應予支持。
綜上，原判認定事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，量刑適當，適用法律正確。審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第一項的規定，裁定如下：
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審判長 祁國慶
審判員 馬 威
審判員 冉劍俠
二〇二〇年一月十五日
書記員 張順業