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鄧光輝、陳立國非法轉讓、倒賣土地使用權、走私普通貨物、物品二審刑事判決書
時間：2020年11月14日 來源： 作者： 瀏覽次數：6104 收藏[0]云南省高級人民法院
刑 事 判 決 書
（2019）云刑終1196號
原公訴機關云南省德宏傣族景頗族自治州人民檢察院。
上訴人（原審被告人）鄧光輝，男，1970年11月25日出生，云南省芒市人，漢族，大專文化，公務員，捕前系云南省瑞麗市司法局黨組書記、局長，住云南省芒市，戶籍地云南省芒市。因涉嫌犯非法轉讓土地使用權罪，于2018年8月8日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。現羈押于云南省芒市看守所。
辯護人張丙春，云南丙春律師事務所律師。
上訴人（原審被告人）陳立國，男，1963年6月14日出生，云南省昆明市人，漢族，高中文化，經商，住云南省昆明市盤龍區。因涉嫌犯非法轉讓土地使用權罪，于2018年7月19日被逮捕，同日被云南省芒市公安局指定居所監視居住；同年9月2日被刑事拘留，9月5日被云南省芒市公安局指定居所監視居住；9月21日被云南省芒市人民檢察院監視居住；2019年1月28日被云南省芒市人民法院監視居住；同年7月27日被云南省德宏州中級人民法院監視居住。
辯護人樓安翔，浙江靖霖（昆明）律師事務所律師。
辯護人熊星，云南劉胡樂律師事務所律師。
原審被告人李宏，男，1962年9月2日出生，云南省芒市人，漢族，中專文化，務工，住云南省芒市。因涉嫌犯非法轉讓土地使用權罪，于2018年4月30日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕，6月6日被云南省芒市公安局取保候審，7月10日被云南省芒市人民檢察院取保候審，2019年7月9日被云南省德宏州中級人民法院取保候審。
原審被告人張曉，女，1970年9月18日出生，云南省芒市人，漢族，高中文化，務工，住云南省芒市，戶籍地云南省芒市。因涉嫌犯非法轉讓土地使用權罪，于2018年4月30日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕，9月12日被云南省芒市公安局取保候審。
原審被告人蔣德帥（又名蔣中華，外號阿華），男，1973年2月9日出生，云南省保山市人，漢族，初中文化，經商，住云南省芒市，戶籍地云南省保山市隆陽區。因涉嫌犯非法轉讓土地使用權罪，于2018年4月30日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕，9月12日被云南省芒市公安局取保候審。
云南省德宏傣族景頗族自治州人民檢察院指控原審被告人鄧光輝犯非法轉讓土地使用權罪、走私普通貨物罪，原審被告人陳立國、李宏、張曉犯非法轉讓土地使用權罪，原審被告人蔣德帥犯非法倒賣土地使用權罪一案，云南省德宏傣族景頗族自治州中級人民法院于二〇一九年八月二十六日作出（2019）云31刑初95號刑事判決。一審宣判后，原審被告人鄧光輝、陳立國不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，經閱卷，訊問上訴人鄧光輝、陳立國及原審被告人李宏、張曉、蔣德帥，聽取辯護人意見，并將本案移送云南省人民檢察院聽取意見。本院認為本案事實清楚，決定不開庭審理。現已審理終結。
原判認定：一、2010年2月12日，被告人鄧光輝、陳立國、李宏、張曉和李某（已判刑）合伙以鄧光輝的母親孟某的名義，以1085.625萬元的底價競拍得宗地號為2009-××3國有土地使用權，之后為了辦理《國有土地使用證》,于同年2月25日設立了禾立公司，股東為陳立國、李宏（法定代表人）、張曉（鄧光輝的妻子）、段某（李某的母親）。禾立公司取得2009-××3號國有土地使用權后，因直接轉讓土地使用權不合法，便以2988萬元的價格，通過被告人蔣德帥以轉讓禾立公司股權的形式非法轉讓公司名下的國有土地使用權。2011年4月2日，蔣德帥以3920萬元（實際收到3332萬元）的價格將禾立公司名下的國有土地使用權轉讓給昆明恒禧經貿有限責任公司（以下簡稱恒禧公司），并辦理了股權變更登記手續。經鑒定，陳立國非法獲利863.99萬元，張曉和鄧光輝非法獲利386.28萬元，李宏非法獲利136.64萬元，蔣德帥非法獲利344萬元。
二、2018年3月底至4月初，被告人鄧光輝與劉某（另案處理）、金某（另案處理）合伙從緬甸走私柴油入境共計313054升，成交金額為人民幣1424399元，核定偷逃稅款人民幣680198.04元。
原審法院依照中華人民共和國刑法》第二百二十八條、第一百五十三條第一款（二）項、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條、第六十七條第一款和第三款、第五十二條、第五十三條、第六十九條第一款和第三款、第四十七條、第七十二條、第七十三條、第六十一條、第六十四條以及《最高人民法院關于審理破壞土地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條、第二條（四）項、《最高人民法院、最高人檢察院關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十六條第一款、《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條、第三條之規定，以非法轉讓土地使用權罪判處被告人鄧光輝有期徒刑三年，并處罰金人民幣一百五十萬元，以走私普通貨物罪判處被告人鄧光輝有期徒刑三年，并處罰金五十萬元，數罪并罰，決定執行有期徒刑四年零六個月，并處罰金人民幣二百萬元；以非法轉讓土地使用權罪，判處被告人陳立國有期徒刑二年，并處罰金人民幣一百二十萬元；以非法轉讓土地使用權罪，判處被告人李宏有期徒刑一年零六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣三十萬元；以非法轉讓土地使用權罪，判處被告人張曉有期徒刑一年零六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣三十萬元；以非法倒賣土地使用權罪，判處蔣德帥有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣一百四十九萬四千元；在案扣押的被告人鄧光輝、陳立國、李宏、張曉非法轉讓土地使用權以及被告人蔣德帥非法倒賣土地使用權的違法所得共計人民幣1730.91萬元，依法予以沒收，上繳國庫；被告人鄧光輝走私普通貨物的違法所得以及供犯罪所用的本人財物共計人民幣9.05萬元，依法予以追繳，上繳國庫。
原審被告人鄧光輝上訴稱，本案沒有非法轉讓土地使用權的事實，是公司股東股權轉讓，其不是禾立公司股東，未實施任何犯罪行為，其不構成非法轉讓土地使用權罪，不應列為主犯，本案還存在選擇性執法；在走私罪中，劉某提出犯意并組織走私行為，其未參加，其只是起從屬作用，系從犯，但其量刑高于劉某，難以體現法律的客觀公正；請求二審法院予以糾正。其辯護人認為，本案事實上是股權轉讓，鄧光輝不是禾立公司股東，本案是選擇性執法的結果，認定鄧光輝構成非法轉讓土地使用權罪證據不足；在案證據證明鄧光輝構成走私罪，但應認定為從犯；鄧光輝雖屬于公務員，但沒有以權謀私、未犯與公權力有關的犯罪，不應加重處罰；兩罪均將鄧光輝列為主犯并高于其他主犯量刑，均存在罰金過高，且在非法轉讓土地使用權一罪中，存在鄧光輝、張曉夫妻重復處罰的情況，極其不公平，請求二審法院給予鄧光輝公平、公正的判決。
原審被告人陳立國上訴稱，本案嚴格意義上不屬于轉讓土地使用權，未對轉讓土地使用權條件進行鑒定，本案是否構成犯罪存在爭議；原判認定其系本案主犯缺乏事實和法律依據，同案的李某在犯罪中作用明顯大于其，但僅判處緩刑，其被判處有期徒刑二年，判決明顯有失公平、公正；其系從犯，具有自首、積極退贓、初犯、偶犯，主觀惡性、社會危害性小等從輕、減輕情節，但原判對其量刑未予依法、客觀、公正的體現；原判認定事實錯誤，對其量刑過重；其符合適用緩刑的條件，請求二審法院依法改判其緩刑。
上訴人陳立國的辯護人樓安翔認為：原判認定蔣德帥將禾立公司所有的國有土地使用權轉讓給昆明恒禧經貿有限公司明顯錯誤，認定為了辦理《國有土地使用證》成立禾立公司的表述不準確，認定陳立國獲利金額為863.99萬元明顯存疑，未重視轉讓禾立公司股權的相關背景，黃某、杜某1等人后續經營禾立公司過程中的合同詐騙犯罪不應成為考量本案的情形之一，李某未并案處理對查清案件事實明顯不利。本案中土地使用權的所有者一直是禾立公司，不符合非法轉讓土地使用權罪的客觀行為要求；轉讓未達開發投資總額25%的土地使用權，在民事層面不具有違法性；以股權轉讓方式轉讓土地使用權，符合公司法，民事審判中均認定為合法，在刑事判決實踐中亦有大量無罪判決，如果以刑事追究，將不利于市場經濟的發展；對本案的定性應嚴格遵循罪刑法定原則，對合法有效的民事行為，在未改變土地使用權所有者的情況下，不應作為犯罪處理。陳立國在本案中并非單獨以牟利為目的，且存在違法性認識錯誤，主觀惡性小；李某地位、作用高于陳立國，陳立國的量刑應當輕于李某；與司法實務中的實際判例相比，從落實保護民營企業及企業家的相關政策出發，特別是依據中央政法委、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯發的《關于政法機關依法保障疫情防控期間復工復產的意見》，陳立國負責多項涉民生的工程建設，陳立國二審期間認罪認罰，自愿預繳罰金，對陳立國適用緩刑符合中央應對新冠疫情的精神。故請求二審法院依法認定陳立國無罪，或是基于李某判決已生效的現實對陳立國適用緩刑。
上訴人陳立國的辯護人熊星認為，陳立國實施的股權轉讓行為不符合《刑法》規定的非法轉讓土地使用權罪構成要件，系合法有效行為，《公司法》《合同法》均明確允許；法律對涉案土地的開發投資未超過總額25%的規定，不適用于轉讓土地使用權，且公安機關未進行偵查、鑒定；陳立國主觀惡性小，系初犯、偶犯，具有自首、積極全額退贓、從犯等從輕、減輕處罰情節，身患多種疾病，符合依法適用緩刑的條件。故陳立國轉讓禾產公司股權的行為不違法，更不構成非法轉讓土地使用權罪，不能簡單的認定其合法轉讓股權是非法轉讓土地使用權的“形式”，不能在《刑法》等法律沒有明確規定的情形下對其宣布有罪，該種處理方式違反了最高人民法院多份生效判決的精神，請求二審法院查明事實，嚴格適用法律，對一審判決堅決糾錯，依法改判陳立國無罪或是適用緩刑。
云南省人民檢察院出具審查意見及量刑建議書，認為：在案證據證實上訴人鄧光輝、陳立國等人從開始競拍土地即是為了等土地升值后進行轉讓獲取利益，禾立公司未有開發建設的意識，無視國家土地管理法規，在不符合轉讓條件的情況下，將競拍的土地以轉讓公司股權的形式掩蓋轉讓土地使用權的實質，從中非法獲取高額利益，原判定罪準確。在本案中，鄧光輝多次伙同他人違法操作土地轉讓，在走私柴油中負責協調并分配獲利，所起作用大；陳立國在本案中，參與了土地競拍及轉讓土地使用權的全過程并起重要作用；原判認定鄧光輝、陳立國構成犯罪且為主犯正確，二人的上訴理由及相關辯護意見均不成立。本案事實清楚，證據確實充分。建議維持原判對鄧光輝的定罪量刑。鑒于陳立國系經規勸回國投案自首，可以從輕或減輕處罰；陳立國患病不適宜羈押，立案后一直監視居住；二審期間陳立國自愿適用認罪認罰從寬制度且已繳納全部罰金，根據云南省人民法院、云南省人民檢察院、云南省公安廳、云南省國家安全廳、云南省司法廳聯發的《云南省貫徹刑事案件認罪認罰從寬制度實施細則（試行）》（云高法發【2019】14號）的規定，對于依法可不監禁的，盡量適用適用緩刑或者判處管制、單處罰金等非監禁刑；陳立國系民營企業家，曾經是省優質工程的項目內負責人；故建議對陳立國處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣一百二十萬元。
經審理查明：
（一）2010年2月12日，上訴人鄧光輝、陳立國、原審被告人李宏、張曉和涉案人員李某（已判刑）采取不法手段假借鄧光輝的母親孟某名義，以1085.625萬元的底價競拍得宗地號為2009-××3國有土地使用權；之后為了辦理《國有土地使用證》,于同年2月25日設立了禾立公司，股東為陳立國、李宏（法定代表人）、張曉（鄧光輝的妻子）、段某（李某的母親），并違規將2009-××3號國有土地使用權登記于禾立公司名下；在不符合土地使用權轉讓法定條件的情況下，以2988萬元的價格委托原審被告人蔣德帥向他人轉讓禾立公司全部股權（公司除2009-××3國有土地使用權外，無其他財產）。2011年4月2日，蔣德帥以3920萬元（實際收到3332萬元）的價格將禾立公司名下股權（實為國有土地使用權）轉讓給昆明恒禧經貿有限責任公司（以下簡稱恒禧公司），并辦理了股權變更登記手續。經鑒定，陳立國非法獲利863.99萬元，張曉和鄧光輝非法獲利386.28萬元，李宏非法獲利136.64萬元，蔣德帥非法獲利344萬元。
上述事實有原公訴機關在原審庭審中當庭舉證、質證的受案登記表、立案決定書、案件線索移送函、移送清單、在逃人員登記信息表、手機短信截屏圖、查獲經過、到案經過、物證照片、調取證據通知書、搜查筆錄及照片、扣押手續、2009－53號國有土地使用權供地方案、供地方案用地規劃設計條件附件、相關請示和批復、拍賣出讓公告、拍賣須知、潞西市土地使用權拍賣掛牌出讓競賣申請書、交款通知單、成交確認書、企業法人營業執照、公司章程、股東會議決議、董事/監事/經理信息、法人代表人信息、指定代表或者共同委托代理人的證明、租房協議、房屋所有權證、簽訂《國有土地使用權出讓合同》申請、《國有土地使用權出讓合同》、云南省國有土地有償使用收繳款通知單、繳款通知書、完稅證明、土地登記申請書、地籍調查表、土地登記審批表、土地登記卡、土地歸戶卡、禾立公司分戶宗地圖、授權委托書、股權收購協議、收據、收條、張曉筆記本內容、銀行卡交易明細、銀行憑證、禾立公司股東會議決議、股權轉讓協議、有限責任公司變更登記申請書、有限責任公司變更登記附表、內資企業登記基本情況表、鑒定意見、鑒定意見通知書、現金繳款單、刑事判決書、戶口證明、證人證言、被告人供述與辯解、情況說明等證據證實。上列證據來源合法，內容客觀、真實并能相互印證，本院予以確認。
二審期間，上訴人陳立國的辯護人提交了陳立國的醫療證明，以及陳立國系民營企業家，積極參與社會公益事業、協助政府維護社會穩定、參與國家扶貧項目建設等材料，以證實對陳立國適用緩刑符合落實保護民營企業及企業家的相關政策，辯護人提交的證據均移送云南省人民檢察院審查并聽取意見；云南省人民檢察補正了對5名上訴人、原審被告人及證人孟某、李某、許某、湯某等人訊（詢）問筆錄（含錄像光盤）、股權轉讓協議鑒定情況說明，以證實土地轉讓過程細節、股權轉讓協議不具備鑒定條件等事實，上述證據亦告知上訴人、原審被告人、辯護人并聽取意見。二審期間，上訴人鄧光輝辯稱其未非法轉讓土地使用權，不構成犯罪；上訴人陳立國愿意認罪認罰，與檢察機關簽定了《認罪認罰具結書》，并繳納原判判處的罰金人民幣一百二十萬元，云南省人民檢察院向本院提交《云南省人民檢察院認罪認罰從寬制度告知書》《認罪認罰具結書》、陳立國辯護人向本院提交《云南省行政事業單位資金往來結算票據（執行案款）》（復印件）予以證實，本院經審查認為該認罪認罰從寬程序符合法律規定。
（二）2018年3月底至4月初，上訴人鄧光輝與劉某（另案處理）、金某（另案處理）合伙從緬甸走私柴油入境共計313054升，成交金額為人民幣1424399元，核定偷逃稅款人民幣680198.04元。
上述事實有原公訴機關在原審庭審中當庭舉證、質證的辦案說明、請示、撤回通知書、問題線索移交函、銀行卡明細、現場辨認筆錄及照片、手機勘驗筆錄、海關核定證明書、鑒定意見通知書、辨認筆錄、證人證言、被告人供述與辯解等證據證實。上列證據來源合法，內容客觀、真實并能相互印證，本院予以確認。二審期間，無新證據提交；鄧光輝承認構成走私普通貨物罪，但辯稱應認定其為從犯。
本院認為，上訴人鄧光輝、陳立國、原審被告人李宏、張曉、蔣德帥等人違反土地管理法規，非法轉讓或倒賣土地使用權牟取暴利，鄧光輝、陳立國、李宏、張曉的行為已構成非法轉讓土地使用權罪，蔣德帥的行為已構成非法倒賣土地使用權罪；鄧光輝為牟取非法利益，與他人合伙走私柴油，其行為構成走私普通貨物罪；均應依法予以懲處。
關于上訴人鄧光輝、陳立國及辯護人所提，本案是公司股東股權轉讓，沒有非法轉讓土地使用權的事實；轉讓未達開發投資總額25%的土地使用權，在民事層面不具有違法性；以股權轉讓方式轉讓土地使用權，符合公《公司法》，民事審判中均認定為合法（含最高人民法院多份生效判決），在刑事判決實踐中亦有大量無罪判決；本案不符合《刑法》規定的非法轉讓土地使用權罪構成要件，不能簡單認定合法轉讓股權是非法轉讓土地使用權的“形式”，不能在《刑法》等法律沒有明確規定的情形下認定構成犯罪的上訴理由和辯護意見。經審查：民事審判與刑事審判是兩個不同領域，保護的法益各不同，對《城市房地產管理法》第三十九條第一款第二項規定，民事審判認定為非效力性強制性規定，保護的是合同穩定性；刑事審判認定未達到轉讓條件的土地使用權不得轉讓，目的在于嚴格限制炒買炒賣地皮，牟取暴利，保護的是國家土地管理制度。同時，民法與刑法不是對立排斥、非此即彼的關系，不能因為一個行為符合民法上的要件，就以此認定該行為不構成犯罪；對此在最高人民法院（2016）最高法民終222號民事判決書中有明確闡述“本院已經注意到，該《公司股權轉讓合同書》存在以股權轉讓為名收購公司土地的性質，且周盈岐因此合同的簽訂及履行而被另案刑事裁定【（2015）營刑二終字第00219號刑事裁定書】認定構成非法倒賣土地使用權罪，但對此本院認為，無論是否構成刑事犯罪，該合同效力亦不必然歸于無效。”，即該判決確認了股權轉讓（實為土地使用權轉讓）行為的有效性，但并未認定該行為不構成刑事犯罪。
辯護人提交了部分被各地法院認定以股權轉讓方式實現土地使用權實際轉讓不構成犯罪的案例，以證實本案不構成非法轉讓土地使用權罪。經審查，這些無罪案例均系合法取得土地使用權，再通過股權轉讓實現土地使用權的實質轉讓，與本案存在較大差異，不具有可比性。在本案中除最終以股權轉讓方式實現土地使用權轉讓的情形外，鄧光輝等人在取得土地使用權的過程中存在多個違反土地管理法等相關法律法規的行為（涉案人員李某雖另案處理，但其行為與鄧光輝等人的行為密不可分，在此一并分析）：一是鄧光輝等人在土地競拍前即違規與李某商量競拍土地牟利，時任原潞西市國土資源局土地收儲中心主任的李某負責該項土地的土地評估、地界勘測、供地方案、上報審批工作，根據2009年9月18日潞西市土地收儲中心（經辦人為李某）委托德宏旗勝不動產評估咨詢有限公司（評估人杜某2、張某）對該地塊評估后出具的《土地估價報告》（德旗土評[2009]656號）結果為1340.37萬元（926元/米2），而根據2009年10月17日潞西市國土資源局（經辦人為李某）委托德宏旗勝不動產評估咨詢有限公司（評估人杜某2、張某）在土地出讓前對該地塊評估后出具的《土地估價報告》（德旗土評[2009]872號）結果變為791.8萬元（547元/米2），一個月內同一承辦人、同一公司、相同評估人出具的兩份報告土地評估價格差距巨大，且涉案土地起拍價設定為1085.625萬元（750元/米2）無合理解釋。二是李某違規將德宏鴻基房地產開發有限責任公司參與競拍的消息告知鄧光輝，鄧光輝等人向鴻基公司送補償費（鴻基公司稱收到50萬元）讓鴻基公司在競拍中不舉牌，鄧光輝、李某等人還共同操作了整個競拍過程，鄧光輝等人違反《刑法》及《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規定》等相關法規參與競拍，采用非法手段最終使鄧光輝等人假借孟某的名義以底價取得涉案土地，損害了國家利益。三是李某與鄧光輝等人合謀并入股禾立公司后，違反原國土資源部《關于印發<招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規范>（試行）和<協議出讓國有土地使用權規范>（試行）的通知》第10.2條（國土發[2006]114號）的規定，將涉案土地（競拍人為孟某）直接登記于禾立公司名下,而孟某在該公司無股權，亦非禾立公司法人代表或工作人員，在案證據不能證實禾立公司系孟某按土地出讓合同要求成立的項目公司，亦不能證實孟某將競得的土地使用權作價出資、或入股禾立公司；既便孟某將競得的土地使用權贈予禾立公司，根據《中華人民共和國公司法》《城市房地產管理法》等法律法規，亦應視為土地使用權的出讓；故禾立公司取得土地使用權的過程即為土地使用權的實質轉讓。四是土地使用權的享有和轉讓是由國家法律、行政法規明確規定，不能作為一種商品進行隨意買賣，在案證據證實鄧光輝等人在競得土地使用權后未按合同約定對該項目進行實質開發建設，后違反了《城市房地產管理法》第三十八條、第三十九條規定，未滿足土地使用權轉讓條件即通過股權轉讓方式轉讓土地使用權牟取利益，禾立公司向蔣德帥出具的前5份共計2500萬元的收據均注明為土地款（第6份收據由法人代表李宏手寫出具488萬元只注明蔣德帥所欠尾款）即可證實股權轉讓的實質為轉讓土地使用權，鄧光輝等人還逃避股權轉讓所得個人所得稅。故鄧光輝等人雖系經掛牌方式競得土地使用權，但在此過程中提供虛假文件隱瞞事實，采取行賄、惡意串通、濫用職權、徇私舞弊等非法手段，違反法律、行政法規的強制性規定；依據全國人大法工委對福建省人大常委會辦公廳閩常辦〔1995〕綜字037號《關于非法取得土地使用權后進行轉讓行為應如何定性問題的請示》的答復精神（即：“根據《土地管理法》的規定，無論以何種方式非法取得土地使用權，其再轉讓的行為都構成非法轉讓土地，應適用有關土地管理的法律追究其法律責任”），鄧光輝等人在取得、轉讓土地使用權過程中的行為應適用土地管理法規追究法律責任，且在此過程中非法獲利1730.19萬元，屬于最高人民法院《關于審理破壞土地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中的“情節特別嚴重”的情形，符合《刑法》第二百二十八條規定的犯罪構成要件，損害國家對土地的管理制度，成立非法轉讓土地使用權罪，應追究刑事責任。故本院對鄧光輝、陳立國等人不構成非法轉讓土地使用權罪的相關上訴理由及辯護意見不予采納，對云南省人民檢察院應認定為犯罪的相關審查意見予以采納。
關于上訴人鄧光輝及其辯護人所提，鄧光輝不是禾立公司股東，未實施任何犯罪行為，其不構成非法轉讓土地使用權罪，不應列為主犯，量刑過重；在走私罪中，劉某提出犯意并組織走私行為，鄧光輝未參加，只是起從屬作用，系從犯，但鄧光輝的量刑高于劉某，難以體現法律的客觀公正；鄧光輝所涉兩罪均均存在罰金過高，且在非法轉讓土地使用權一罪中，存在鄧光輝、張曉夫妻重復處罰的情況，請求二審給予鄧光輝公平、公正判決的上訴理由和辯護意見。經審查，鄧光輝雖不是禾立公司股東，但在案證據證實鄧光輝身為公職人員、領導干部，應明知其不能參與經商辦企業，卻與李某等人預謀以競拍土地牟利，先后邀約多人參與籌集資金，提交虛假材料以其母新孟某的名義參與土地競拍，并向參與競拍的鴻基公司送錢讓鴻基公司在競拍中不舉牌，后又伙同李某等人違規將競得的土地使用權登記在禾立公司名下，并參與禾立公司轉讓股權等重大決策，與張曉共同非法獲利386.28萬元，其成立非法轉讓土地使用權的共犯且起主要作用，原判認定鄧光輝為主犯并無不當。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》的規定，對劉某定罪量刑不屬于本案的審查范圍；《最高人民檢察院關于認真貫徹全國打擊走私工作會議精神依法嚴厲打擊走私犯罪活動的通知》中明確“國家工作人員利用職權參與走私的犯罪案件，要從嚴查處”，鄧光輝作為司法人員，未履行《中華人民共和國公務員法》規定的義務，自覺維護法律，而是知法犯法，為牟取非法利益，參與走私柴油，并利用職權護私，其在走私犯罪中起主要作用，主觀惡性深、情節惡劣、社會影響大，不能認定為從犯；鄧光輝在歸案后認罪態度差，無法定、酌定從輕或減輕處情節，原判對其量刑適當。鄧光輝、張曉均參與了共同犯罪，應分別按法律規定予以懲處，不存在重復處罰的情形。根據《刑法》第二百二十八條、第一百五十三條，構成非法轉讓、倒賣土地使用權罪應并處非法轉讓、倒賣土地使用權價額百分之五以上百分之二十以下罰金，構成走私普通貨物罪應并處偷逃應繳稅額一倍以下五倍以下罰金，原判對鄧光輝所涉兩罪判處的罰金均在法律規定的范圍內，并無不當。故本院對上述上訴理由及辯護意見均不予采納，對云南省人民檢察院維持對鄧光輝定罪量刑的審查意見予以采納。
關于上訴人陳立國及其辯護人所提，應認定陳立國為從犯，同案的李某在犯罪中作用明顯大于陳立國，但僅判處緩刑，其被判處有期徒刑二年，判決明顯有失公平、公正；陳立國具有自首、積極退贓、初犯、偶犯，主觀惡性、社會危害性小等從輕、減輕情節，但原判對陳立國量刑未予依法、客觀、公正的體現，量刑過重；陳立國二審期間認罪認罰并繳納罰金，陳立國身患疾病，符合適用緩刑的條件；陳立國熱心參加公益活動，從落實保護民營企業及企業家的相關政策出發，請求二審法院基于李某判決已生效的現實對陳立國適用緩刑的上訴理由及辯護意見。經審查，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》的相關規定，對李某的定罪量刑非本案的審查范圍，緩刑只是刑罰的一種執行制度，認為判處有期徒刑三年、緩刑三年輕于判處有期徒刑二年于法無據；陳立國在本案中，先后與鄧光輝等人違規預謀以競拍土地使用權牟利，出資向鴻基公司進行利益輸送，在禾立公司中所占股份最大、參與重要決策并非法獲利最多，原判認定陳立國為主犯并無不當；原判已認定陳立國無犯罪前科、主觀惡性不深、自首、認罪悔罪、積極退贓等情節，并在量刑時予以了考慮。故本院對應認定陳立國為從犯，原判量刑過重的上訴理由及辯護意見不予采納。鑒于陳立國在二審期間認罪悔罪態度好，自愿適用認罪認罰從寬程序，與檢察機關簽定《認罪認罰具結書》并預繳納罰金人民幣120萬元，沒有再犯的危險，對所居住的社區無重大不良影響，符合適用緩刑的條件，亦符合國家對民營企業、民營企業家的相關政策；根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》等規定，本院對建議對陳立國適用緩刑的上訴理由及辯護意見，以及云南省人民檢察院建議對陳立國改判緩刑的量刑建議予以采納。
綜上所述，原判定罪準確，量刑適當。審判程序合法。但鑒于上訴人陳立國二審期間認罪認罰，亦符合緩刑條件，可適用緩刑。據此，依照《中華人民共和國刑法》第七十二條、第七十三條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百零一條第一款、第二百三十六條第一款之規定，判決如下：
（一）維持云南省德宏傣族景頗族自治州中級人民法院（2019）云31刑初95號刑事判決第一項、第三項、第四項、第五項、第六項，即：
被告人鄧光輝犯非法轉讓土地使用權罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣一百五十萬元。犯走私普通貨物罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣五十萬元。數罪并罰，決定執行有期徒刑四年零六個月，并處罰金人民幣二百萬元。（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年8月8日起至2023年2月7日止。罰金限判決生效后十日內一次性繳納。）
被告人李宏犯非法轉讓土地使用權罪，判處有期徒刑一年零六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣三十萬元。（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。罰金已繳清。）
被告人張曉犯非法轉讓土地使用權罪，判處有期徒刑一年零六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣三十萬元。（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。罰金已繳清。）
被告人蔣德帥犯非法倒賣土地使用權罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣一百四十九萬四千元。（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。已繳納罰金人民幣三十萬元，剩余罰金限判決生效后十日內一次性繳納。）
在案扣押的被告人鄧光輝、陳立國、李宏、張曉非法轉讓土地使用權以及被告人蔣德帥非法倒賣土地使用權的違法所得共計人民幣1730.91萬元，依法予以沒收，上繳國庫；被告人鄧光輝走私普通貨物的違法所得以及供犯罪所用的本人財物共計人民幣9.05萬元，依法予以追繳，上繳國庫。
（二）撤銷云南省德宏傣族景頗族自治州中級人民法院（2019）云31刑初95號刑事判決第二項，即：
被告人陳立國犯非法轉讓土地使用權罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣一百二十萬元。（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。罰金限判決生效后十日內一次性繳納。）
三、上訴人陳立國犯非法轉讓土地使用權罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣一百二十萬元。（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。罰金已繳納。）
本判決為終審判決。
審判長 湯 寧
審判員 李 杰
審判員 鄒爾曼
二〇二〇年三月二十四日
法官助理李霞
書記員馬慕冉