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胡敏躍、云志壽非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識二審刑事裁定書
時間：2020年11月04日 來源： 作者： 瀏覽次數：2238 收藏[0]云南省高級人民法院
刑 事 裁 定 書
（2019）云刑終120號
原公訴機關云南省昆明市人民檢察院。
上訴人（原審被告人）胡敏躍，男，1974年12月12日出生，漢族，中專文化，戶籍所在地云南省昆明市五華區，住昆明市五華區，系昆明輕工彩印包裝有限公司法定代表人。因涉嫌非法制造注冊商標標識罪，經昆明市公安局官渡分局決定，于2018年2月22日被取保候審。
辯護人：劉永平，云南上首律師事務所律師。
上訴人（原審被告人）云志壽，男，1987年6月20日出生，漢族，初中文化，戶籍所在地云南省祿勸彝族苗族自治縣，住祿勸彝族苗族自治縣，系昆明輕工彩印包裝有限公司廠長。因涉嫌非法制造注冊商標標識罪，經昆明市公安局官渡分局決定，于2018年2月22日被取保候審。
辯護人：趙瓊，云南震中律師事務所律師。
原審被告人韓小波，男，1971年8月30日出生，漢族，初中文化，戶籍所在地四川省南充市嘉陵區，住南充市嘉陵區，系云南洲瑞商貿有限公司法定代表人。因涉嫌非法制造注冊商標標識罪，于2017年11月27日被昆明市公安局官渡分局刑事拘留，經昆明市官渡區人民檢察院批準，2017年12月29日被執行逮捕。現拘押于云南省昆明市官渡區看守所。
云南省昆明市中級人民法院審理昆明市人民檢察院指控原審被告人韓小波、胡敏躍、云志壽犯非法制造注冊商標標識罪一案，于2018年12月5日作出（2018）云01刑初605號刑事判決。原審被告人胡敏躍、云志壽不服，提出上訴。本院于2019年1月21日受理后，依法組成合議庭，經過閱卷、審查上訴狀及辯護詞、訊問上訴人，認為本案事實清楚，決定不開庭審理。現已審理終結。
一審判決認定：（一）“褚橙”文字標志、“戴草帽老人頭像”圖形標志經新平金泰果品有限公司、云南實建果業有限公司向國家相關部門申請審核依法獲得了知識產權，其中：1、“褚橙”文字標志，由新平金泰果品有限公司獲得中華人民共和國工商行政管理總局商標局頒發的第10676561號《商標注冊證》，注冊有效期限自2013年5月21日至2023年5月20日止，核定服務項目為第35類。2、“戴草帽老人頭像”圖形標志，由云南實建果業有限公司獲得中華人民共和國工商行政管理總局商標局頒發的第20681300號《商標注冊證》，注冊有效期限日期自2017年9月14日至2027年9月13日，核定使用商品項目及服務項目為國際分類第31類，同時獲得了中華人民共和國國家版權局于2016年12月8日頒發的登記號為“國作登字-2016-F-00341207”《作品登記證書》。3、“褚橙”文字標志和“戴草帽老人頭像”圖形標志組合，由云南實建果業有限公司獲得中華人民共和國知識產權局于2016年10月12日頒發專利號為ＺＬ20163031××××0的《外觀設計專利證書》，同時獲得中華人民共和國國家版權局于2016年12月8日頒發的登記號為“國作登字-2016-F-00341203”的《作品登記證書》。
（二）被告人韓小波系云南洲瑞商標有限公司的法定代表人，因與昆明輕工彩印包裝有限公司在2016年有印刷業務往來，認識擔任該公司法定代表人的被告人胡敏躍及廠長被告人云志壽。2017年11月中旬被告人韓小波擅自委托他人偽造褚橙包裝箱圖案外觀模板后，找到被告人胡敏躍、云志壽進行印刷。被告人胡敏躍、云志壽在被告人韓小波沒有出具委托書的情況下，由被告人云志壽按照被告人韓小波所提供傳輸到昆明輕工彩印包裝有限公司電腦上的褚橙包裝箱圖案外觀模塊進行生產，并將生產的包裝箱面紙交給被告人韓小波。隨后，被告人韓小波安排云南洲瑞商貿有限公司工作人員將包裝箱面紙制作成包裝箱。2017年11月21日23時許，公安民警在云南洲瑞商貿有限公司倉庫內當場查獲包裝箱11940件和包裝面紙8800件，果子標簽9500枚，以及用于制作紙箱的刀模7塊。其中，所查獲的包裝箱和包裝面紙上面均印有“褚橙”文字標志和“戴草帽老人頭像”圖形標志，果子標簽上印有“褚橙”文字標志。11月27日被告人韓小波到公安機關投案，如實供述自己的犯罪事實。同年12月14日，民警在昆明輕工彩印包裝有限公司生產車間內又查獲印有“褚橙”文字和“戴草帽老人頭像”圖形標志組合的CTP模板7塊，在辦公室的臺式電腦中查獲被存有“褚橙”文字和“戴草帽老人頭像”圖形標志組合文件的電腦硬盤。
另查明：公安機關查獲扣押涉案包裝箱面紙8800件、包裝箱11940件及果子標簽9500枚等物品上的“褚橙”文字標志、“戴草帽老人頭像”圖形標志與新平金泰果品有限公司合法注冊“褚橙”商標標識、云南實建果業有限公司合法注冊“戴草帽老人頭像”商標標識相同。經新平金泰果品有限公司、云南實建果業有限公司鑒別后確認：公安機關所查獲物品均不屬于權利人生產產品及權利人授權單位生產、制造的產品。權利人也未授權委托被告人韓小波、胡敏躍、云志壽及其相關的云南洲瑞商貿有限公司、昆明輕工彩印包裝有限公司生產。
上述事實，有經庭審質證并經一審審核確認的以下證據證實：1、《商標注冊證》，證明：“褚橙”文字標志由新平金泰果品有限公司取得合法注冊商標；“戴草帽老人頭像”圖形標志由云南實建果業有限公司取得合法注冊商標。2、《外觀設計專利證書》證明：“褚橙”文字標志與“戴草帽老人頭像”圖形標志組合由云南實建果業有限公司取得的外觀設計專利。3、《作品登記證書》證明：云南實建果業有限公司分別取得“戴草帽老人頭像”圖形標志的作品登記，以及“褚橙”文字標志與“戴草帽老人頭像”圖形標志組合的作品登記。4、印刷加工合同證明：云南洲瑞商貿有限公司與昆明輕工彩印包裝有限公司于2016年3月28日簽訂有效期為“2016年整年”的印刷業務。5、《營業執照》證明：昆明輕工彩印包裝有限公司的法定代表人為胡敏躍。6、證人蔡某證言，證明：老板韓小波叫我在水果市場買一件褚橙水果，將該包裝箱送給潘某照著該包裝箱偽造設計出褚橙商標的包裝箱面紙設計稿，弄好后交由韓小波看，待韓小波確認后，我才通知潘某把面紙設計稿通過QQ發送到昆明輕工彩印包裝有限公司印刷。7、證人潘某證言，證明：2017年11月13日左右接受被告人韓小波委托翻版褚橙包裝箱版面設計，并通過QQ傳送到了昆明輕工彩印包裝有限公司的QQ上的經過。8、證人胡某證言，證明：（1）2017年11月18日接到老板韓小波的電話，要我下紙箱材料，有一批2萬個紙箱要做，樣箱叫蔡某拿來，叫我照著樣箱做出“刀模”，然后根據刀模做出紙箱,后將老板拿來的面紙貼到紙箱上，我聽了老板的安排就到東強紙箱廠下2萬個紙箱的料子，又叫姓周的師傅到廠里按照樣箱制作刀模。19日下午韓小波安排人員拉了一批面紙到廠內，我才知道是做印有“褚橙”字樣的紙箱，我們按照老板安排進行了褚橙紙箱生產，一直生產到公安機關查獲當天。（2）經我本人清單清點，分別在我們廠生產車間及云Ａ×××××貨車和云Ａ×××××的貨車上共查獲了11940件褚橙標識的包裝箱，8800張褚橙標識的包裝箱面紙，9500枚“褚橙”標識的果子標簽，216000枚封箱條、7塊刀模。9、證人陳某證言，證明：2017年11月21日幫云南洲瑞商貿有限公司運送印有褚橙標識包裝箱的情況。10、云南實建果業有限公司、新平金泰果品有限公司出具的注冊商標標識鑒定的情況說明，證明：公安機關所查獲物品均不屬于權利人生產產品及權利人授權單位生產、制造的產品；也未授權委托被告人韓小波、胡敏躍、云志壽及其相關的云南洲瑞商貿有限公司、昆明輕工彩印包裝有限公司生產。11、搜查證、搜查筆錄及現場照片、扣押決定書、扣押清單、物證照片、物品委托保管書等證明：公安機關將本案查獲的11940件印有“褚橙”標識包裝箱、8800張某“褚橙”標識的包裝箱面紙、9500枚印有“褚橙”標識的果子標簽，以及制作紙箱的七塊刀模委托新平金泰果品有限公司代為保管。12、昆明市公安局官渡分局大板橋派出所出具《情況說明》，證明：偵查員于2017年11月22日01時在云南洲瑞商貿有限公司內查獲褚橙封條216000枚，交由新平金泰果品有限公司代為保管，因該封條上未出現“褚橙”及“戴草帽老人頭像”，故該公司未將該216000枚封箱條記錄在保管委托上。13、到案經過證明：被告人韓小波到官渡分局經偵大隊投案經過。14、抓獲經過證明：被告人胡敏躍、云志壽接到民警電話到大板橋派出所接受調查、配合工作情況。15、常住人口信息等證明：被告人韓小波、胡敏躍、云志壽的身份情況。
一審法院認為：被告人韓小波、胡敏躍、云志壽未經“褚橙”商標標識的注冊商標所有人新平金泰果品有限公司、“戴草帽老人頭像”商標標識的注冊商標所有人云南實建果業有限公司許可及授權許可的情況下，由被告人韓小波、胡敏躍、云志壽偽造他人兩種注冊商標標識在包裝箱面紙上，數額共計20740件；被告人韓小波未經“褚橙”商標標識的注冊商標所有人新平金泰果品有限公司許可及授權許可情況下，偽造他人一種注冊商標標識在果子標簽上，數額共計9500件。三被告人上述偽造他人注冊商標標識行為，觸犯《中華人民共和國刑法》第二百一十五條規定，構成非法制造注冊商標標識罪。其中，被告人韓小波偽造注冊商標標識兩種，數額達30240件，被告人胡敏躍、云志壽偽造注冊商標標識兩種，數額達20740件，根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條第一款第一、二項規定，構成非法制造注冊商標標識罪，情節嚴重，應當判處三年以下有期徒刑、拘役或者管制、并處或者單處罰金。本案中，被告人韓小波委托他人仿造褚橙包裝箱制作出電子模板交由被告人胡敏躍、云志壽生產。被告人胡敏躍、云志壽在從事印刷行業期間違反《印刷業管理條例》規定，未核查被告人韓小波委托印刷產品合法性幫其印刷。三被告人主觀上均明知是在未取得注冊商標人許可或授權許可進行生產，具有共同的犯罪故意與意思聯絡，客觀上互相配合均積極實施偽造、非法制造商標標識的行為，構成共同犯罪。被告人韓小波在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法應當從重處罰；被告人胡敏躍、云志壽幫助他人實施犯罪行為，起次要作用，系從犯，依法應當從輕處罰。被告人韓小波犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的屬于自首，根據《中華人民共和國刑法》第六十七條規定，可以從輕、減輕處罰，判處有期徒刑并處罰金；被告人胡敏躍、云志壽雖系從犯、初犯、偶犯，但認罪態度不好，因此本院對兩被告人作出罪責刑相一致的判決。三被告人判處罰金數額依據本案查實的犯罪事實中主觀動機及危害后果，酌定被告人韓小波判處罰金人民幣10000元，被告人胡敏躍、云志壽罰金人民幣6000元。
關于被告人胡敏躍、云志壽及其辯護人無罪辯護，一審法院認為，三被告人違法印刷的行為已經侵害了權利人多項知識產權，觸犯我國刑法，公訴機關依法起訴三被告人追究刑事責任，是維護國家知識產權領域的有序發展，保護權利人合法權利，應當支持。被告人胡敏躍、云志壽無罪辯護理由均與本案查實犯罪事實、證據及法律規定不符，不予采信。同時，一審法院注意到被告人無罪辯護觀點顯然沒有認識到其行為觸犯了我國刑法對國家經濟秩序造成嚴重危害程度，故已在量刑中對被告人胡敏躍、云志壽的認罪態度予以考慮。
據此，依照《中華人民共和國刑法》第二百一十五條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條、第七十二條、第七十三條第二、三款、第六十二條、第六十七條、第四十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條,最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條第一款第一、二項之規定，作出如下判決：一、被告人韓小波犯非法制造注冊商標標識罪，判處有期徒刑一年零三個月（刑期從判決執行之日起計算，判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年11月27日起至2019年2月26日止），并處罰金人民幣10000元（罰金限于判決生效后三十日內繳納）；二、被告人胡敏躍犯非法制造注冊商標標識罪，判處有期徒刑一年，緩刑兩年（緩刑考驗期限從判決確定之日起計算），并處罰金人民幣6000元（罰金限于判決生效后三十日內繳納）；三、被告人云志壽犯非法制造注冊商標標識罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年（緩刑考驗期限從判決確定之日起計算），并處罰金人民幣6000元（罰金限于判決生效后三十日內繳納）；四、本案查獲扣押的涉案物品予以沒收。
宣判后，韓小波未上訴，胡敏躍、云志壽提出上訴，請求二審改判二人無罪。歸納其上訴理由主要有：第一，胡敏躍、云志壽印刷的包裝箱面紙數量應當是18580件而不是20740件，未達二萬件以上，依法不構成非法制造注冊商標標識罪。第二，胡敏躍、云志壽印刷的包裝箱面紙，在“褚橙”文字商標中間插入“戴草帽老人頭像”圖像商標，聯合形成了一個整體的標識用于識別單一的褚橙產品，不能再機械地以兩種注冊商標標識來進行評價，因此不存在“偽造他人兩種注冊商標標識在包裝箱面紙上”的行為。第三，胡敏躍、云志壽印刷的包裝箱面紙上的商標，與“褚橙”文字商標及“戴草帽老人頭像”圖形商標只是近似，并不相同，一審據此認定胡敏躍、云志壽構成非法制造注冊商標標識罪，是對刑法第二百一十五條的擴大解釋，違反了罪刑法定原則。
經二審審理查明，一審法院認定，新平金泰果品有限公司獲得第10676561號“褚橙”商標，云南實建果業有限公司獲得第20681300號“戴草帽老人頭像”圖形商標。2017年11月中旬,韓小波找到胡敏躍、云志壽(二人分別為昆明輕工彩印包裝有限公司的法定代表人和廠長),由二人按照韓小波所提供的褚橙包裝箱圖案外觀模塊印刷面紙，并將生產的包裝箱面紙交給韓小波。隨后，韓小波安排其公司云南洲瑞商貿有限公司工作人員將包裝箱面紙制作成包裝箱。2017年11月21日23時許，公安民警在云南洲瑞商貿有限公司倉庫內當場查獲包裝箱11940件和包裝面紙8800件，果子標簽9500枚，以及用于制作紙箱的刀模7塊。其中，所查獲的包裝箱和包裝面紙上面均印有“褚橙”文字標志和“戴草帽老人頭像”圖形標志，果子標簽上印有“褚橙”文字標志。對于以上事實，公訴機關提供了證據證實，一審庭審中對證據進行了質證，韓小波對犯罪事實供認不諱；胡敏躍、云志壽及其辯護人提出了與上訴意見相同的辯護意見。一審判決對三人犯罪事實作了認定，定罪量刑的證據已經列明在判決書中。本院經全面審查，對一審判決認定的事實及所列證據均予以確認。另經審理查明：新平金泰果品有限公司擁有第10676561號“褚橙”文字注冊商標，目前仍然有效。該“褚橙”文字注冊商標核定為第35類的服務商標，核定服務項目為：廣告；廣告材料分發；電視商業廣告；特許經營的商業管理；進出口代理；替他人推銷；商業企業遷移；復印服務；會計；尋找贊助（截止）。云南實建果業有限公司擁有第20681300號“戴草帽老人頭像”圖形注冊商標，目前仍然有效。該“戴草帽老人頭像”圖形注冊商標是一個商品商標，核定使用在第31類，具體核定使用的商品包括：活動物；活家禽；新鮮柑橘；堅果（水果）；新鮮檸檬；新鮮水果；新鮮蔬菜；新鮮塊菌；飼料；水果渣（截止）。
對于胡敏躍、云志壽的上訴理由，本院分別進行評判如下：
對于上訴人胡敏躍、云志壽提出，其印刷的包裝箱面紙數量應當是18580件而不是20740件，未達二萬件以上，依法不構成非法制造注冊商標標識罪的問題。本院認為，這是對偵查機關搜查和清點胡敏躍、云志壽印刷的包裝箱面紙數量記錄證據的審查問題。胡敏躍、云志壽及其辯護人提出，在刑事偵查卷宗（訴訟證據卷）第140頁搜查筆錄和144頁扣押物品清單中，經清點，已貼涉案注冊商標標識面紙的包裝箱的數量，原始記錄為5240件，但在偵查結束后、扣押物品已經移交給新平金泰果品有限公司保管的情況下，涂改為7400件，該涂改的數字應為非法，不應認定，應當認定原來的5240件包裝箱數量。對此，經一審庭審審理和二審審理查明，在案件移送到公訴機關以后，公訴人發現已經貼上涉案注冊商標標識面紙的包裝箱的數量原記載為5240件，與搜查現場的清點記錄不一致，便要求偵查機關進行核實。經偵查機關與被搜查人胡某（系云南洲瑞商貿有限公司負責生產的工作人員，又系搜查現場涉案物品持有人）一起核實后，進行了更正，更正后的數字為7400件。本院認為，作為偵查工作的一部分，該更正行為在程序上并不違反法律規定；就數字的客觀真實性而言，在刑事偵查卷宗（訴訟證據卷）第141頁《物品清點記錄》中記載，“褚橙”標識的包裝箱11940件，“褚橙”標識的包裝箱面紙8800件。在該卷宗第143、144、145頁，“褚橙”標識的包裝箱作為扣押物品，其數量分別為1700件、7400件、2840件，三份清單中該三個數相加得出11940件，與尚未貼到包裝箱上的面紙8800件相加，合計數量為20740件。原審被告人韓小波、上訴人云志壽在偵查階段對于“褚橙”標識的包裝箱面紙的印刷數量，多次供認為二萬多件；證人胡某證言證明，韓小波安排其制作的“褚橙”標識的包裝箱數量為二萬多件；上訴人胡敏躍于2018年5月24日向偵查機關提供的《洲瑞包裝結賬明細單》也記載：2017年11月，橙子箱（面紙）20200張，單價0.0975元，金額1970元（見刑事偵查卷宗補充偵查卷第4頁）。本院認為，以上證據共同形成證據鏈條，證明原審被告人韓小波、上訴人胡敏躍、云志壽非法制造的褚橙注冊商標標識的數量為20740件。胡敏躍、云志壽關于印刷的褚橙注冊商標標識的包裝箱面紙數量應當是18580件而不是20740件的上訴理由不能成立。
對于上訴人胡敏躍、云志壽主張，印刷的包裝箱面紙，在“褚橙”文字商標中間插入“戴草帽老人頭像”圖形商標，聯合形成了一個整體的標識用于識別單一的褚橙產品，不能再機械地以兩種注冊商標標識來進行評價，因此不存在“偽造他人兩種注冊商標標識在包裝箱面紙上”的行為。本院認為，刑法第二百一十五條，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條規定的非法制造注冊商標標識罪，是一個根據情節輕重進行衡量的犯罪，其情節的輕重，首先由非法制造的注冊商標標志的數量決定，其次是由非法制造的注冊商標標識的種類的數量決定。只有達到法定數量才構成犯罪；沒有達到法定數量不能構成犯罪。具體見《解釋》第三條第一款規定：“偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識，具有下列情形之一的，屬于刑法第二百一十五條規定的‘情節嚴重’，應當以非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪判處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：（一）偽造、擅自制造或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識數量在二萬件以上，或者非法經營數額在五萬元以上，或者違法所得數額在三萬元以上的；（二）偽造、擅自制造或者銷售偽造、擅自制造兩種以上注冊商標標識數量在一萬件以上，或者非法經營數額在三萬元以上，或者非法所得數額在二萬元以上的。”可見，本案對非法制造的注冊商標標識是一種還是兩種的事實認定，有重要意義。在分析這個問題之前必須明確：構成商標民事侵權是構成商標犯罪的前提，如果一個行為不構成商標民事侵權，便不可能構成商標犯罪。注冊商標專用權的保護，依法是按照核定的類別保護，不能跨類別保護。本案中，對于原審被告人韓小波、上訴人胡敏躍、云志壽印刷帶“褚橙”文字的包裝箱面紙，是否侵犯新平金泰果品有限公司擁有的第10676561號“褚橙”文字注冊商標專用權？本院認為，第10676561號“褚橙”文字注冊商標核定為第35類的服務商標，核定的服務項目為：廣告；廣告材料分發；電視商業廣告；特許經營的商業管理；進出口代理；替他人推銷；商業企業遷移；復印服務；會計；尋找贊助。核定保護的服務項目到此就截止。按照《中華人民共和國商標法》第五十六條規定，注冊商標的專用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。該法第四條還規定，本法有關商品商標的規定，適用于服務商標。依上述規定，第10676561號“褚橙”文字商標的保護范圍應當限定在上述廣告等10種核定使用的服務項目范圍內，也就是說，他人只有在從事廣告等上述10種服務項目的情況下，未經商標權利人許可而使用“褚橙”文字作為商標，才可能侵害新平金泰果品有限公司擁有的第10676561號“褚橙”文字注冊商標專用權。但是很顯然，原審被告人韓小波、上訴人胡敏躍、云志壽印刷的帶“褚橙”文字的包裝箱面紙，只可能用作商品商標，不會用作服務商標，尤其不會用作第10676561號“褚橙”文字注冊商標核定使用的第35類當中的廣告等10種服務項目。因此，原審被告人韓小波、上訴人胡敏躍、云志壽印刷帶“褚橙”文字的包裝箱面紙的行為，并不侵犯新平金泰果品有限公司擁有的第10676561號“褚橙”文字注冊商標的專用權。既然不構成侵權，當然不應該對此再作是否犯罪的評價。在此還有必要明確：在刑事訴訟中，權利人在同一件商品上同時使用兩個以上不同的注冊商標，在侵權發生時，以假冒該商品為目的原樣仿冒，基于其假冒行為均指向同一特定商品來源，商標的識別功能已經合二為一，故不應當認定其假冒兩種以上注冊商標，而只應認定假冒一種注冊商標。對于原審被告人韓小波、上訴人胡敏躍、云志壽印刷“戴草帽老人頭像”圖形商標的包裝箱面紙，是否侵犯云南實建果業有限公司擁有的第20681300號“戴草帽老人頭像”圖形商標專用權？本院認為，第20681300號“戴草帽老人頭像”圖形商標是一個商品商標，核定使用在第31類，具體核定使用的商品包括：活動物；活家禽；新鮮柑橘；堅果（水果）；新鮮檸檬；新鮮水果；新鮮蔬菜；新鮮塊菌；飼料；水果渣（截止）10種。韓小波、胡敏躍、云志壽非法制造“戴草帽老人頭像”圖形商標的包裝箱面紙，自然是用作褚橙商品包裝箱上，落入了該注冊商標的保護范圍，其行為違反《中華人民共和國商標法》第五十七條第四項規定，構成侵權。基于以上分析，本院認為，上訴人胡敏躍、云志壽關于其“不存在偽造他人兩種注冊商標標識在包裝箱面紙上的行為”的上訴意見成立。盡管如此，但原審被告人韓小波、上訴人胡敏躍、云志壽非法制造云南實建果業有限公司擁有的第20681300號“戴草帽老人頭像”圖形商標，數量為20740件，情節嚴重，依法構成非法制造注冊商標標識罪。
對于上訴人胡敏躍、云志壽主張，其印刷的包裝箱面紙上的商標，與第20681300號“戴草帽老人頭像”圖形商標只是近似，并不相同，不構成非法制造注冊商標標識罪的上訴理由，本院認為，《中華人民共和國刑法》第二百一十五條規定的非法制造注冊商標標識罪的構成，除了要具備同一種商品這一條件外，還應當具備相同商標這一條件，這就是侵犯注冊商標各種犯罪認定應當遵循的“兩同”標準。而對于相同商標的認定，應當基于《中華人民共和國刑法》第二百一十三條、第二百一十四條和第二百一十五條規定的邏輯關系，并考慮上述條款的立法目的，準確予以理解。這里所說的基于邏輯關系，是指《中華人民共和國刑法》第二百一十三條、第二百一十四條和第二百一十五條規定的“同一種商品”和“相同的商標”的認定標準應當是一脈相承和協調兼容的，其基本特征是：“與注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標。”這里說的考慮立法目的，是指《中華人民共和國刑法》第二百一十三條、第二百一十四條和第二百一十五條規定，其目的都是為了打擊他人非法使用與注冊商標在視覺上基本無差別的商標、足以對公眾產生誤導的行為，以保護注冊商標專用權。本案中，在刑事偵查卷宗（訴訟證據卷）第152頁和第159頁有兩份“戴草帽老人頭像”圖形商標，分別是涉案的包裝箱面紙的照片和該面紙圖案的電子文檔打印件。經過比對可以看出，該包裝箱面紙圖案當中的戴草帽老人頭像圖形，與第20681300號“戴草帽老人頭像”圖形注冊商標，在視覺上基本無差別、足以對相關公眾產生誤導。實施該行為依法應當受到刑法處罰。基于以上分析，上訴人胡敏躍、云志壽上訴意見以及其辯護人的辯護意見認為，涉案印刷的包裝箱面紙上的商標，與第20681300號“戴草帽老人頭像”圖形商標只是近似，并不相同，不構成非法制造注冊商標標識罪的理由不能成立。
原審被告人韓小波雖然沒有上訴，但二審仍應對涉及他的犯罪事實認定和定罪量刑予以全案審查。一審認定被告人韓小波偽造注冊商標標識兩種，數額達30240件。這是加上果子標簽9500枚之后得出的結論。因為果子標簽上僅印有“褚橙”二字以及二維碼，按照前面分析，該行為并不構成對第20681300號“戴草帽老人頭像”圖形注冊商標的侵犯，不能作為犯罪處罰。雖然如此，二審仍應維持一審對原審被告人韓小波的定罪量刑不變，因為原審被告人韓小波在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法應當從重處罰，以非法制造注冊商標標識罪，判處其有期徒刑一年零三個月，并處罰金人民幣10000元，能夠充分體現罪刑相適應原則。上訴人胡敏躍、云志壽在共同犯罪中起次要作用，系從犯，依法應當從輕處罰；雖然其印制“褚橙”文字商標不構成對第10676561號“褚橙”文字注冊商標的侵犯，但非法制造“戴草帽老人頭像”圖形商標的行為，已構成對第20681300號“戴草帽老人頭像”圖形注冊商標的犯罪。衡量全案事實認定和量刑平衡，本院認為，以非法制造注冊商標標識罪，判處胡敏躍有期徒刑一年，緩刑兩年，并處罰金人民幣6000元；以非法制造注冊商標標識罪，判處云志壽有期徒刑六個月，緩刑一年，并處罰金人民幣6000元，能夠充分體現罪刑相適應原則，不宜對其二人的刑罰進行改變。
對一審判決適用法律問題，因原審被告人韓小波、上訴人胡敏躍、云志壽只構成對第20681300號“戴草帽老人頭像”圖形注冊商標的犯罪，因此只應當適用最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條第一款第一項之規定，不應當適用該款第二項之規定。一審判決由于認定事實有誤，導致適用該法律條款有誤，本院予以糾正。
綜上，一審判決認定事實雖有欠妥之處，但定罪量刑的基本事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，并且根據本案犯罪事實、性質、情節對原審被告人韓小波、上訴人胡敏躍、云志壽判處的刑罰適當，審判程序合法，應予維持。據此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第一項規定，裁定如下：
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審判長 杜躍林
審判員 賀 茭
審判員 陳 姣
二〇一九年二月十九日
書記員 鄒 萌