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大連建銀嘉華投資管理有限公司與廣發(fā)證券股份有限公司證券承銷合同糾紛案
時間：2020年07月19日 來源： 作者： 瀏覽次數(shù)：3172 收藏[0]廣東省廣州市中級人民法院
民 事 判 決 書
（2017）粵01民終5186號
上訴人（原審被告）：廣發(fā)證券股份有限公司，住所地為廣東省廣州市天河區(qū)。
法定代表人：孫樹明，董事長。
委托訴訟代理人：張國源、錢蕾，均系該司職員。
被上訴人（原審原告）：大連建銀嘉華投資管理有限公司，住所地為遼寧省大連花園口經(jīng)濟區(qū)。
法定代表人：趙文濤，總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：毛震宇，遼寧正良律師事務所律師。
委托訴訟代理人：華遠航，系該司職員。
上訴人廣發(fā)證券股份有限公司（以下簡稱廣發(fā)證券）因與被上訴人大連建銀嘉華投資管理有限公司（以下簡稱大連嘉華）證券承銷合同糾紛一案，不服廣州市天河區(qū)人民法院（2015）穗天法金民初字第554號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案。現(xiàn)已審理終結。
原審法院查明：大連嘉華與廣發(fā)證券簽訂《2013年哈爾濱合力投資控股有限公司公司債券主承銷項目業(yè)務合作協(xié)議》（以下簡稱《合作協(xié)議》），約定：大連嘉華充分利用渠道、客戶資源和業(yè)務平臺優(yōu)勢，通過多種重要途徑協(xié)助廣發(fā)證券取得2013年哈爾濱合力投資控股有限公司公司（以下簡稱合力公司）債券的主承銷資格，并在本次債券發(fā)行工作中根據(jù)廣發(fā)證券的要求提供必要的支持工作；廣發(fā)證券完成本次債券發(fā)行并收取承銷傭金、財務顧問費、融資顧問費等費用后，廣發(fā)證券將在七個工作日內(nèi)以廣發(fā)證券實際凈收入的33%作為服務費用一次性支付給大連嘉華，大連嘉華開具正規(guī)咨詢費發(fā)票給廣發(fā)證券；大連嘉華將在本次債券的發(fā)行過程中支持廣發(fā)證券，根據(jù)本次債券發(fā)行需要，協(xié)助本期債券的材料制作等工作。
2013年3月6日，廣發(fā)證券（主承銷商）與案外人合力公司（發(fā)行人）簽訂《2013年哈爾濱合力投資控股有限公司公司債券承銷協(xié)議》（以下簡稱《債券承銷協(xié)議》），約定：合力公司同意聘用廣發(fā)證券作為主承銷商，負責組織承銷團以余額包銷的方式承銷本期債券，全部承銷費用占本期債券全部募集款項比例的1.2%，即2400萬元。
廣發(fā)證券依約為案外人合力公司承銷債券，并共收取承銷費用2156萬元。根據(jù)大連嘉華提交的承銷費用發(fā)票顯示，開票日期是2014年6月10日。
因廣發(fā)證券未依約向大連嘉華支付服務費用，遂成訴。
原審庭審中，廣發(fā)證券提交國家發(fā)展改革委辦公廳制定的《關于進一步規(guī)范企業(yè)債券發(fā)行行為及貫徹廉政建設各項要求的意見》（以下簡稱《廉政意見》），證明因主承銷商不得有償聘請中介類公司或個人作為債券發(fā)行的顧問或咨詢方，涉案合作協(xié)議無效。
原審法院認為：《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效；《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第十四條規(guī)定合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的“強制性規(guī)定”是指效力性強制性規(guī)定。《廉政意見》主要是為了規(guī)范企業(yè)債券發(fā)行行為，不是效力性強制規(guī)定，且不屬于行政法規(guī)，故違反《廉政意見》的相關規(guī)定并不必然導致協(xié)議無效。大連嘉華與廣發(fā)證券簽訂的合作協(xié)議是雙方的真實意思表示，故大連嘉華與廣發(fā)證券之間的服務合同關系成立有效，雙方均應依約履行。
上述協(xié)議簽訂后，大連嘉華已促成廣發(fā)證券與案外人合力公司簽訂債券承銷協(xié)議，且該協(xié)議已實際履行，合力公司并向廣發(fā)證券支付承銷費用2156萬元。廣發(fā)證券辯稱大連嘉華并未在承銷項目開展過程中提供實質性服務，未能提供證據(jù)證明。合作協(xié)議約定服務費用為廣發(fā)證券完成該項目實際凈收入的33%，故廣發(fā)證券應依約向大連嘉華支付服務費7114800（21560000×33%）元。現(xiàn)大連嘉華主張廣發(fā)證券支付服務費7114800元及利息有理，原審法院依法予以支持。
關于利息計算部分，大連嘉華提交的承銷費用發(fā)票顯示出票日期為2014年6月10日，大連嘉華未提交證據(jù)證實廣發(fā)證券收取承銷費用的實際時間，原審法院依法認定廣發(fā)證券于2014年6月10日收取承銷費用2156萬元，故廣發(fā)證券應于2014年6月10日后七個工作日內(nèi)，即2014年6月20日前向大連嘉華支付服務費用。大連嘉華主張廣發(fā)證券支付自2014年6月3日起至清償之日止的利息缺乏依據(jù)，原審法院依法調整為自2014年6月20日起計至清償之日止、按中國人民銀行同期同類貸款利率標準計付。
綜上所述，原審法院依照《中華人民共和國民法通則》第八十四條，《中華人民共和國合同法》第八條、第五十二條、第一百零七條、第一百零九條，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第十四條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定，判決如下：廣發(fā)證券股份有限公司于判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)向大連建銀嘉華投資管理有限公司支付服務費7114800元及利息（（以7114800元為基數(shù)，自2014年6月20日起至清償之日止、按中國人民銀行同期同類貸款利率標準計付）。如果未按照判決指定的期間履行給付金錢義務，應按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付延遲履行期間的債務利息。案件受理費63320元，由廣發(fā)證券股份有限公司負擔。
上訴人廣發(fā)證券不服原審判決，向本院提起上訴稱，一、《合作協(xié)議》違反國家法律法規(guī)和政策，應屬無效，一審判決認定合作協(xié)議有效，認定事實錯誤。《合作協(xié)議》明確協(xié)議的基礎是“在符合國家法律、法規(guī)和政策前提下”。國家發(fā)展和改革委員會2013年發(fā)布《國家發(fā)展改革委辦公廳關于進一步改進企業(yè)債券發(fā)行工作的通知》，下發(fā)了《廉政意見》，該《廉政意見》第三條第(三)款規(guī)定：發(fā)行人及其利益相關方或主承銷商一般不得有償聘請中介類公司或個人作為債券發(fā)行的顧問或咨詢方。確需聘請的，需在募集說明書中說明聘請的必要性、提供咨詢服務的內(nèi)容以及付費標準等。因此，合作協(xié)議違反發(fā)改委政策，不滿足符合國家政策的前提，協(xié)議應屬無效。二、一審判決以上訴人“未提供證據(jù)證明建銀嘉華未提供實質性服務”為由，認定被上訴人履行了合同義務，根本違反誰主張誰舉證的基本原則，認定事實存在重大錯誤。(一)根據(jù)誰主張誰舉證的基本原則，應當由被上訴人證明其履行了合同義務，被上訴人無法舉證的，則應自行承擔不利后果。《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條規(guī)定：當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。被上訴人向上訴人主張《合作協(xié)議》項下的服務費用，則應當舉證證明其已經(jīng)履行了合同義務。《合作協(xié)議》約定被上訴人應當在債券發(fā)行過程中支持上訴人，根據(jù)上訴人的需要協(xié)助上訴人完成材料制作等工作。但被上訴人未提供任何證據(jù)證明其實際提供了合同約定的服務，依法應承擔不利后果。(二)一審判決將舉證責任強加于上訴人，以上訴人“未能證明被上訴人未提供服務”為由，認定被上訴人履行了合同義務，根本違反誰主張誰舉證的基本原則，對上訴人嚴重不公。一審判決以上訴人“未提供證據(jù)證明被上訴人未提供實質性服務”為由，認定被上訴人履行了合同義務。但履行了合同義務的舉證責任依法應由被上訴人承擔，一審判決卻強令上訴人證明“被上訴人未提供實質性服務”，根本違背誰主張誰舉證的基本原則，在舉證責任上明顯偏袒被上訴人，對上訴人嚴重不公。事實上，債券的全部發(fā)行與承銷工作均由上訴人獨立完成，被上訴人在債券的發(fā)行過程中未履行協(xié)議約定的協(xié)助及支持工作。一審判決認定被上訴人履行了合同義務，認定事實存在重大錯誤。有關證據(jù)材料后續(xù)將及時提交貴院。綜上所述，現(xiàn)請求本院判令：一、依法撤銷原審民事判決，改判駁回被上訴人的訴訟請求；二、本案訴訟費由被上訴人承擔。
被上訴人大連嘉華辯稱，原審法院認定事實清楚，證據(jù)確實充分，適用法律正確，故不同意上訴人的上訴請求。首先，上訴人與合力公司的《債券承銷協(xié)議》簽訂于2013年3月6日，而上訴人與被上訴人簽訂的《合作協(xié)議》雖未注明日期，但根據(jù)本次協(xié)議的性質可知，該協(xié)議簽訂于2013年3月6日之前；同時，《廉政意見》頒布于2013年8月2日。由此可知，在《廉政意見》頒布前上訴人與被上訴人就已經(jīng)就居間工作達成一致意見并簽訂《合作協(xié)議》，在法律、法規(guī)沒有明確禁止的情況下，上訴人與被上訴人之間的居間合同合法、有效。而根據(jù)立法法第八十四條“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往”之規(guī)定，上訴人更無權以頒布于后的行業(yè)規(guī)定廢止即以形成的、合法有效的《合作協(xié)議》。其次，根據(jù)民事訴訟證據(jù)規(guī)則第四十一條之規(guī)定，民事訴訟法第一百二十五條第一款規(guī)定的“新的證據(jù)”，是指以下情形：(二)二審程序中的新的證據(jù)包括：一審庭審結束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；當事人在一審舉證期限屆滿前申請人民法院調查取證未獲準許，二審法院經(jīng)審查認為應當準許并依當事人申請調取的證據(jù)。現(xiàn)上訴人據(jù)以提起上訴的證據(jù)材料均為項目過程中即已形成并長期保存于上訴人處，全部證據(jù)資料均形成于一審開庭前，且并非上訴人客觀無法自行收集的證據(jù)，在程序上不符合“新證據(jù)”的條件，不應作為二審的定案依據(jù)。再次，根據(jù)居間合同性質及上訴人與被上訴人簽訂的《合作協(xié)議》第一章之約定，被上訴人的主要任務是促成合同成立，后期債權發(fā)行工作并非作為居間人的被上訴人的義務。現(xiàn)上訴人向法庭提交的資料均系其為本次債權發(fā)行過程中所產(chǎn)生的內(nèi)部工作資料，僅能證明上訴人開展債券發(fā)行的工作情況，而上述證據(jù)形成的基礎是被上訴人完成本次居間任務、已經(jīng)促成上訴人與合力公司簽訂《債券承銷協(xié)議》，因此該組證據(jù)不能作為認定上訴人上訴理由成立的依據(jù)。綜上，被上訴人按照合同約定開展合法的居間工作，并成功完成居間任務，其有權要求上訴人按照合同約定支付居間報酬。原審法院認定事實清楚、證據(jù)確實充分，請求依法駁回上訴人的上訴請求。
上訴人廣發(fā)證劵向本院提交以下證據(jù)：證據(jù)1、項目立項文件；證據(jù)2、項目內(nèi)核文件；證據(jù)3、報送主管部門的全套申報材料；證據(jù)4、主管部門歷次反饋意見及回復；證據(jù)5、簿記階段相關文件；證據(jù)6、承銷團文件；證據(jù)7、發(fā)行總結文件；證據(jù)8、上市階段相關文件；上述證劵均擬證明債權的全部發(fā)行與承銷工作均由上訴人獨立完成。
被上訴人大連嘉華發(fā)表質證意見稱：上述證據(jù)不屬于新證據(jù)，根據(jù)民事訴訟法第一百二十五條第一款規(guī)定，上訴人提出的證據(jù)是保存在上訴人處，全部證據(jù)是形成于一審開庭前，并非上訴人客觀無法自行收集的證據(jù)，不屬于法律規(guī)定的新證據(jù)，因此被上訴人不同意對上訴人逾期提交的證據(jù)進行質證。除此之外，拋開程序性問題，上訴人提交證據(jù)也不具備關聯(lián)性，上訴人向法院提交的證據(jù)均系其為債權發(fā)權過程中的內(nèi)部資料，僅能證明上訴人開展證券發(fā)行的工作情況，與被上訴人的居間工作無關，與本案不具有關聯(lián)性。另外上訴人提供的證據(jù)并不涉及被上訴人，被上訴人對所有證據(jù)的真實性也無法確定。
本院確認原審法院查明的事實。另外，雙方一致確認《合作協(xié)議》系于《債權承銷協(xié)議》之前簽訂的。
二審期間，上訴人廣發(fā)證券向本院請求追加合力公司為第三人。
本院認為，雖然本案所涉合同名為《合作協(xié)議》，但合同內(nèi)容實質上是被上訴人大連嘉華為上訴人廣發(fā)證券提供促成上訴人與案外人合力公司簽訂承銷協(xié)議的居間服務，故本案應為居間合同糾紛。
本案二審爭議焦點在于被上訴人是否有權收取合同約定的相應費用。上訴人認為涉案《合作協(xié)議》違反了《廉政意見》第三條第（三）款的規(guī)定，應當無效。被上訴人則認為該《廉政意見》在《合作協(xié)議》簽訂之后頒布的，對于《合作協(xié)議》沒有溯及力，《合作協(xié)議》應當有效，被上訴人應依約支付相應的服務費用。對此，本院認為，首先，二審庭詢時雙方一致確認《合作協(xié)議》簽訂的時間系于2013年3月6日簽訂《債券承銷協(xié)議》之前，而《廉政意見》系于2013年8月2日頒布，顯然對于在此之前簽訂的《合作協(xié)議》沒有溯及力，而且《廉政意見》不屬法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，違反《廉政意見》并不必然導致《合作協(xié)議》無效。其次，被上訴人所提供的居間服務，其主要合同義務是促成上訴人與合力公司簽訂承銷協(xié)議，現(xiàn)上訴人已與案外人合力公司簽訂《債券承銷協(xié)議》并收取了相應的承銷費用，應當視為被上訴人已履行居間合同的主要義務，上訴人認為在《債券承銷協(xié)議》簽訂過程中被上訴人沒有提供實質性的居間服務，但未能提供相應的證據(jù)證明，應承擔舉證不能的不利后果。綜上，原審法院認定《合同協(xié)議》有效，判令上訴人應當依約支付相應服務費用并無不妥，本院予以維持。
關于上訴人廣發(fā)證券二審期間向本院提交的證據(jù)，經(jīng)審查，本院認為該證據(jù)既不是上訴人廣發(fā)證券一審庭審結束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，亦非當事人在一審舉證期限屆滿前申請人民法院調查取證未獲準許，經(jīng)二審法院準許并調取的證據(jù)，故不屬于《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四十一條規(guī)定的新證據(jù)，本院不予采納。
至于上訴人申請追加案外人合力公司為第三人的問題。本院認為，本案爭議在于居間合同《合作協(xié)議》的履行，案外人合力公司與本案沒有直接利害關系，亦無獨立的請求權，故無需追加合力公司為第三人，對于上訴人的該項主張本院不予采納。
綜上所述，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，本院予以維持。上訴人廣發(fā)證券的上訴理由不成立，本院不予以支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項的規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審受理費63320元，由廣發(fā)證券股份有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審判長 謝欣欣
審判員 吳曉煒
審判員 吳 湛
二〇一七年五月二十五日
書記員 鄺俊能
柳亞洲