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南充經濟開發區投資集團有限公司、中信建投證券股份有限公司證券承銷合同糾紛二審民事判決書
時間：2020年07月19日 來源： 作者： 瀏覽次數：3091 收藏[0]四川省高級人民法院
民 事 判 決 書
（2018）川民終275號
上訴人（原審原告）：南充經濟開發區投資集團有限公司，住所地四川省南充市嘉陵區文峰大道企業服務中心九樓。
法定代表人：弋學強，董事長。
委托訴訟代理人：李曉帆，四川果城律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：中信建投證券股份有限公司，住所地北京市朝陽區安立路66號4號樓。
法定代表人：王常青，董事長。
委托訴訟代理人：李智鵬，四川恒耀律師事務所律師。
委托訴訟代理人：胡仲榮，四川恒耀律師事務所律師。
上訴人南充經濟開發區投資集團有限公司（原南充化學工業園投資建設開發有限責任公司，以下統一簡稱化投公司）因與被上訴人中信建投證券股份有限公司（以下簡稱中信證券公司）證券承銷合同糾紛一案，不服四川省南充市中級人民法院（2014）南中法民初字第246號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年3月28日受理后，依法組成合議庭，于2018年5月25日公開開庭審理了本案。上訴人化投公司的委托訴訟代理人李曉帆，被上訴人中信證券公司的委托訴訟代理人李智鵬、胡仲榮到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
化投公司上訴請求：1.撤銷一審判決，改判中信證券公司立即歸還發行債券所募集資金660萬元，并按中國人民銀行同期貸款利率從中信證券公司應支付款項之日起計算利息至實際歸還之日止；2.本案訴訟費由中信證券公司承擔。事實和理由：一、化投公司與中信證券公司簽訂的《2013年南充化學工業園投資建設開發有限責任公司公司債券承銷協議》（以下簡稱《債券承銷協議》）及《2013年南充化學工業園投資建設開發有限責任公司公司債券承銷協議之補充協議》（以下簡稱《補充協議》）是雙方當事人在平等自愿基礎上達成的有效協議，特別是對承銷報酬的獎懲式約定，對雙方都是公平的。協議內容不違反法律的效力禁止性規定，具有法律約束力。一審判決認為“根據發行審核批復時長確定增加或減少服務費率”的約定違反客觀原則，“債券發行審核批復時長”不屬雙方締約范疇，該約定屬無效約定的認定是錯誤的，屬于適用法律錯誤。第一，本案債券發行事項，化投公司全權委托中信證券公司辦理，包括代為向國家發展與改革委員會（以下簡稱國家發改委）申報并獲得發行批文。中信證券公司是否積極開展工作，與取得發行批文的早晚成正比關系。取得批文的早晚，既具有客觀性，也具有主觀性。第二，中信證券公司作為專業債券承銷機構，其向化投公司承諾的取得批文的時間點（即2013年6月17日），讓化投公司有理由相信中信證券公司是在綜合各種因素后，對取得批文時間節點的權威、保守的判斷，該約定對中信證券公司可能更為有利。第三，國家發改委關于“發行人不得與主承銷商等中介機構簽署根據發行審核時長確定中介服務費率的協議”的規定系部門規章，不是法律，僅僅是管理性規范而不是效力性規范，不應作為裁判合同是否有效的法律依據。第四，國家發改委的部門規章是在雙方簽訂合同之后即2013年8月2日才發布的，對發布之前的民事行為不具有溯及力。因此一審判決以國家發改委在當事人行為之后頒布的部門規章認定當事人之間的約定無效，屬于適用法律錯誤。
二、雙方當事人按發行利率高低相應增減承銷傭金的約定清楚明確，一審判決認定為約定不明是錯誤的。根據雙方當事人的舉證，在債券發行首日前后十個工作日內，相同發行期限、相同主體級別、相同債券級別的城投企業債券共發行68支，其中發行利率最低的是“2014年上海嘉定公路建設發展有限公司公司債券”，利率為6.8%。按照《補充協議》的約定，以該利率為基準利率，化投公司的發行利率是8.28%，高出148個0.01%。按每高出0.01%扣減5萬元傭金計算，應扣減740萬元。因此，中信證券公司本次發行的基礎承銷傭金被扣減完畢。同理，如果中信證券公司代理化投公司本次債券發行利率為6.8%，而同期可比的最高債權利率為8.49%（2014年第二期盤縣宏財投資有限責任公司債券），則在其基礎承銷傭金660萬元基礎上，再增加低利率獎勵傭金845萬元，中信證券公司可在本次債券發行中獲得1505萬元的超額傭金。因此，以獎懲的方式約定代理傭金對雙方是公平的，且不違反法律的禁止性規定，對雙方具有約束力。綜上所述，一審判決認定事實錯誤，適用法律不當，請求依法改判。
中信證券公司答辯稱：第一，按照債券發行總額的0.6%計算承銷商的傭金費用是雙方的約定。第二，國家發改委《關于進一步規范企業債券發行行為及貫徹廉政建設各項要求的意見》對2014年4月21日（發行首日）過后的傭金計算具有強制性，國家相關部門的工作進展程度不受雙方當事人控制，這樣的約定違背了強制性規定也不符合客觀原則。第三，《補充協議》還同時約定，債券發行首日前后十個工作日內出現調整存款利率等重大貨幣政策變化，造成利率重大變化則不適用補充條款。本案中中國人民銀行對存款利率進行調減，屬于約定的不適用補充條款的情形。第四，本案中，關于基準利率的約定不明確，不應當適用該條款的約定。中西部經濟發展水平存在差異，化投公司提到的同期可比最低債券利率不具有參考價值，因發行債券的內容、類型不一致，且即便是相同的企業，化投公司主張利率最低的上海嘉定公路建設發展有限公司級別與化投公司的企業級別也不屬同一檔次。一審中我方的專家證人出庭作證也認為無法比較。綜上，以不具有比較級別的內容進行比較無法確定基準利率。第五，發行的前一天利率的最終確定主承銷商是征得了化投公司的同意，化投公司也知曉證券的發行市場行情。發行成功后，中信證券公司應當獲得報酬。請求駁回化投公司的上訴請求。
一審法院認定事實：化投公司為募集建設資金，申請公開發行公司債券，并于2013年2月26日公開招標選聘債券承銷機構，2013年3月14日，中信證券公司中標。后雙方簽訂了《債券承銷協議》，約定主要內容為“發行本期債券10－15億元；債券期限以國家發改委批復為準；關于承銷報酬收取標準和扣除方式依據補充協議確定，主承銷商在向發行人劃付全部募集款項前，承銷報酬從募集款項中自行扣除，如債券未發行成功，主承銷商不得向發行人收取任何形式的費用”，該承銷協議還對雙方的其他權利義務及違約責任等進行了約定。雙方按照承銷協議約定，對承銷報酬的計付方法等進行了協商，并簽訂了《補充協議》，補充協議約定主要內容為“主承銷商應收取的承銷報酬為本期債券發行總額的0.6%；在國家發改委審核政策及程序無重大變化的情況下，主承銷商承諾，以2013年6月17日獲得國家發改委核準批文（報批期間由于國家宏觀政策不受理發行人或發行項目除外）為基準日，本期債券承銷報酬按如下條件增加或減少：（1）若發行人獲得國家發改委核準批文時間在基準日之前，每提前一天，承銷報酬按日千分之一的標準增加。（2）若發行人獲得國家發改委核準批文時間在基準日之后，每延遲一天，承銷報酬按日千分之一的標準減少；主承銷商承諾，本期債券票面發行利率為發行首日在本期債券發行首日前后10個工作日內的相同發行期限、相同主體級別、相同債券級別的城投企業債券發行利率的最低水平，以該最低水平利率為基準利率，承銷報酬按如下條件增加或減少：（1）若實際發行利率高于基準利率，承銷報酬按發行利率每增加0.01%則扣減5萬元。（2）若實際發行利率低于基準利率，承銷報酬按發行利率每減少0.01%則增加5萬元。（3）若在本期債券發行首日前后10個工作日內出現調整存貸款基準利率、調整存款準備金率、公開市場操作重大調整等影響較大的貨幣政策變化，造成市場發行利率異常波動的，主承銷商承銷報酬增加或扣減額度不按上述約定計算”。
2013年11月22日，國家發改委以發改財金（2013）2344號文件批復核準化投公司發行“2013年南充化學工業園投資建設開發有限責任公司公司債券”不超過11億元，債券期限7年，采用固定利率形式，本期債券票面年利率初步確定為不超過基準利率加上3.50%的基本利差，基準利率為申購和配售辦法公告日前5個工作日一年期上海銀行間同業拆放利率的算術平均數。公司債券于2014年4月21日發行，總計發行金額11億元，發行債券票面利率為8.28%，期限為7年。2014年4月25日，中信證券公司向化投公司轉付債券發行款額1,000,009,340元。
債券發行后，中信證券公司向化投公司發出承銷費計算溝通函，主要內容為“承銷費初始金額按發行總額11億元的0.6%計，共660萬元，按補充協議約定取得批文時間引起承銷費扣減金額為257,400元，實際發行利率變化引起承銷費扣減金額40萬元，最終應收取承銷費為5,942,600元”。
一審法院認為：中信證券公司作為債券主承銷商與發行人化投公司簽訂的《債券承銷協議》，系雙方真實意思表示，其約定主要內容不違反法律法規的禁止性規定，合法有效。雙方所簽訂的《補充協議》中，對債券承銷報酬的計付方式進行了約定，其中關于“根據發行審核批復時長確定增加或減少服務費率”的約定違反客觀原則，“債券發行審核批復時長”不屬雙方締約范疇，且國家發改委明令提出“發行人不得與主承銷商等中介機構簽署根據發行審核批復時長確定中介服務費率的協議”，故該項協議內容應屬無效。雙方在《補充協議》中約定“承銷報酬按實際發行利率低于或高于基準利率予以增減”，并約定“本期債券發行首日前后10個工作日內的相同發行期限、相同主體級別、相同債券級別的城投企業債券發行利率的最低水平，為基準利率標準”，但對于該“基準利率”如何確認雙方存在分歧，一審法院認為，雙方對于該“基準利率”的約定不明確，且難于確認，故承銷報酬應當按照雙方明確約定的按債券發行總額的0.6%計付。同時，中信證券公司作為主承銷商，按約履行了金額較大的債券承銷義務，且其并無過錯行為，在履約過程中也未對債券發行人化投公司造成利益損害，化投公司稱中信證券公司的承銷報酬為零元，顯然有違公平原則。本案中，根據約定，承銷報酬應為發行債券總額11億元的0.6%，計660萬元。債券發行后，中信證券公司向化投公司發函，同意收取承銷報酬5,942,600元，系其自認行為，予以認定。中信證券公司從募集款項中自行扣除承銷報酬，符合合同約定。中信證券公司已扣收660萬元承銷報酬，其自認實際應收取承銷報酬5,942,600元，下余657,400元應向化投公司予以退還，并應承擔因資金占用給化投公司造成的損失。中信證券公司扣收660萬元后其余款項于2014年4月25日向化投公司轉付，一審法院酌定中信證券公司從2014年4月26日起以657,400元為基數，按中國人民銀行同期貸款基準利率標準向化投公司支付資金利息，款清息止。
綜上，依照《中華人民共和國民法通則》第四條“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則”、《中華人民共和國合同法》第六十條第一款“當事人應當按照約定全面履行自己的義務”、第一百零七條“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”之規定，判決：一、中信證券公司于本判決發生法律效力之日起十五日內向化投公司退還657,400元，并支付利息（利息計付方式：以657,400元為基數，從2014年4月26日起按中國人民銀行同期貸款基準利率計付至款清之日止）；二、駁回化投公司的其他訴訟請求。案件受理費58,000元，由中信證券公司負擔8,000元，化投公司負擔50,000元。
在本案二審期間，化投公司及中信證券公司均未向本院提交新證據。化投公司及中信證券公司對一審查明的事實部分均無異議，對雙方無異議的事實，本院依法予以確認。
本院另查明，2014年4月22日，中國人民銀行宣布從2014年4月25日起下調縣域農村商業銀行人民幣存款準備金率2個百分點，下調縣域農村合作銀行人民幣存款準備金率0.5個百分點。中國人民銀行新聞發言人在答記者問時回答：“此次對相關縣域農村金融機構下調準備金率是人民銀行為貫徹落實國務院常委會議和**副總理在全國農村金融服務經驗交流電視電話會議上的講話精神，加強金融對‘三農’發展的支持，引導加大涉農資金投放的結構性調整舉措，不意味穩健貨幣政策取向的改變，在穩健貨幣政策取向下，不會影響銀行體系總體流動性”。
二審庭審中，化投公司及中信證券公司共同確認以下事實：
1.扣減因國家發改委政策變動導致同類項目審批暫緩以及化投公司補充提交資料的時間，案涉債券獲得國家發改委核準批文的時間比《補充協議》約定的基準日（即2013年6月17日）延遲共39天。
2.《補充協議》第四條第三款“造成市場發行利率異常波動的，主承銷商承銷報酬增加或扣減額度不按本協議第三條約定計算，雙方根據實際情況另行協商”中“不按本協議第三條約定計算”系筆誤，應當為“不按本協議第四條約定計算”。
本院認為，根據化投公司的上訴理由以及中信證券公司的答辯理由，結合本案查明的事實，本案二審爭議的主要焦點在于中信證券公司的承銷報酬應如何計算，具體而言涉及以下三方面：1.雙方關于根據債券發行核準批文時長確定增減承銷費用的約定是否有效；2.《補充協議》中關于基準利率的約定是否明確；3.《補充協議》第四條第3款的約定能否適用。本院分別評述如下：
一、雙方關于根據債券發行核準批文時長確定增減承銷費用的約定是否有效的問題。
化投公司與中信證券公司簽訂的《證券承銷協議》及《補充協議》系雙方當事人在平等協商的基礎上簽訂，是雙方當事人的真實意思表示，其內容不違反法律、行政法規的強制性規定，合法有效，化投公司及中信證券公司均應按約履行合同義務。雙方在《補充協議》第二條約定主承銷商的報酬以實際獲得國家發改委核準批文的時長相應增減承銷費用。中信證券公司主張該約定違反了國家發改委《關于進一步規范企業債券發行行為及貫徹廉政建設各項要求的意見》的規定，該條款的約定無效。本院認為，國家發改委《關于進一步規范企業債券發行行為及貫徹廉政建設各項要求的意見》系部門規章，該意見中關于“發行人不得與主承銷商等中介機構簽署根據發行審核批復時長確定中介服務費率的協議”的規定屬于管理性規定，不屬于效力性強制性規定，不能以該部門規章的規定作為認定合同條款無效的依據。該合同條款的約定并不違反法律、行政法規的強制性規定，應屬合法有效。化投公司認為該合同條款有效的主張成立，本院予以支持。一審法院認定該條款約定無效不當，本院予以糾正。雙方當事人在二審中均認可扣減因國家發改委政策變動導致同類項目審批暫緩以及化投公司補充提交資料的時間，案涉債券獲得國家發改委核準批文的時間比《補充協議》約定的基準日（即2013年6月17日）延遲共39天。按照雙方約定，承銷費用應在債券發行總額0.6%的基礎上每延遲一天則減少千分之一，延遲39天應扣減的承銷費用為：（110000000×0.6%）×0.1‰×39=257400元。
二、《補充協議》中關于基準利率的約定是否明確的問題。
《補充協議》第四條約定：“主承銷商承諾，本期債券票面發行利率為發行首日在本期債券發行首日前后10個工作日內的相同發行期限、相同主體級別、相同債權級別的城投企業債券發行利率的最低水平。以該最低水平利率為基準利率，本期債券承銷報酬按如下條件增加或減少：……”。化投公司主張對該基準利率的約定明確，就是指以全國范圍內相同發行期限、相同主體級別、相同債權級別的城投企業債券發行利率的最低水平為基準利率，全國范圍內符合上述條件的城投債券共68支，利率最低的為上海嘉定公路建設發展有限公司的公司債券，利率為6.8%。中信證券公司則主張該條約定對范圍約定不明，不應按照該約定計算承銷報酬。本院認為，從該合同條款的字面約定看，確實未清楚約定用以比較公司債券利率的地域范圍，屬于約定不明；但從雙方當事人約定該條款的目的看，應當是將承銷費用的高低與最終債券發行利率的高低掛鉤，因此中信證券公司主張該條款約定不明應排除適用該條款明顯有悖于雙方當事人約定該條款的初衷。考慮到城投企業所處各地經濟發展水平及財政收入水平的不同確實會影響城投企業融資成本的高低，以地處發達地區的上海嘉定公路建設發展有限公司的債券利率與地處我省南充市的化投公司的債券利率相比較顯然差異較大；且以上海嘉定公路建設發展有限公司的債券利率（6.8%）為基準利率，按合同約定扣減中信證券公司的承銷報酬后則承銷報酬扣減為零。在中信證券公司已全面履行合同義務且最終發行利率是經過化投公司認可的情形下，該種計算承銷費用的方式顯然有失公平。本院認為，基于公平原則及誠實信用原則，以案涉債券發行首日前后10個工作日內我省范圍內的相同發行期限、相同主體級別、相同債權級別的城投企業債券最低發行利率確定為基準利率較為合理。根據雙方均認可的WIND資訊數據統計，我省符合上述條件的公司債券共有5支（包含化投公司債券），利率最低的一支系“2014年德陽高新建設投資有限公司公司債券”，利率為7.90%。按照《補充協議》第四條關于每高出基準利率0.01%則扣減承銷費用5萬元的約定，化投公司債券發行利率為8.28%，高出0.38%，則承銷費用應扣減5萬元×38=190萬元。
三、《補充協議》第四條第3款的約定能否適用的問題。
《補充協議》第四條第3款約定：“若在本期債券發行首日前后10個工作日內出現調整存貸款基準利率、調整存款準備金率、公開市場操作重大調整等影響較大的貨幣政策變化，造成市場發行利率異常波動的，主承銷商承銷報酬增加或扣減額度不按本協議第四條約定計算，雙方根據實際情況另行協商”。根據二審查明的事實，2014年4月22日，中國人民銀行宣布從2014年4月25日起下調縣域農村商業銀行人民幣存款準備金率2個百分點，下調縣域農村合作銀行人民幣存款準備金率0.5個百分點，但此次下調涉及的銀行范圍小，且中國人民銀行的新聞發言人在答記者問時也表示此次下調存款準備金率不意味著穩健貨幣政策取向的改變，不會影響銀行體系總體流動性。因此，中信證券公司舉示的證據不足以證明中國人民銀行對相關縣域農村金融機構下調準備金率造成了市場發行利率異常波動，案涉債券發行過程中并未出現應當適用《補充協議》第四條第3款約定的情形。中信證券公司主張應當適用《補充協議》第四條第3款約定、雙方應另行協商承銷報酬的理由不成立。
綜上所述，中信證券公司承銷化投公司債券的基礎報酬為發行總額的0.6%，即660萬元，扣減因取得核準批文延遲應扣減的的257400元及發行利率高于基準利率應扣減的190萬元，中信證券公司應獲得的承銷報酬為4442600元，中信證券公司應將自行扣除的660萬元承銷報酬中多扣除的2157400元退還給化投公司并承擔資金占用利息，利息從雙方在二審中認可的利息起算點即2014年4月26日起以2157400元為基數，按中國人民銀行同期貸款基準利率標準計算。化投公司的部分上訴請求成立，本院予以支持。依照《中華人民共和國民法通則》第四條，《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第十四條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項之規定，判決如下：
一、撤銷四川省南充市中級人民法院（2014）南中法民初字第246號民事判決；
二、中信建投證券股份有限公司于本判決生效之日起十五日內退還南充市經濟開發區投資集團有限公司2157400元，并從2014年4月26日起按中國人民銀行同期貸款基準利率支付利息至款清之日止。
三、駁回南充市經濟開發區投資集團有限公司的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費58000元，由南充市經濟開發區投資集團有限公司負擔34800元，由中信建投證券股份有限公司負擔23200元；二審案件受理費58000元，由南充市經濟開發區投資集團有限公司負擔34800元，由中信建投證券股份有限公司負擔23200元。
本判決為終審判決。
審判長 鄧長玉
審判員 許 靜
審判員 蘭 娟
二〇一八年六月四日
書記員 周 辰