案例：被告人原來在A公司當(dāng)會計,A公司以自然人名義在保險公司買了一份保險,將投保人、受益人寫成被告人。后來,A公司要向銀行貸款45萬元,但按照銀行與保險公司的協(xié)議,A公司若要貸款就必須向保險公司投保,并將保單質(zhì)押在銀行。于是,A公司去保險公司續(xù)保,投保人和受益人依然寫成被告人。續(xù)保不久,被告人就離職了,A公司憑保單順利在銀行貸款并如數(shù)還款,保單拿回后放在了A公司。被告人離職三年后,保險公司的業(yè)務(wù)員聯(lián)系被告人續(xù)保,并告知其在保險公司的一筆60萬元的保單已經(jīng)到期,可以把60萬元取出來。被告人問保單不在了如何辦理,業(yè)務(wù)員說可以憑身份證申請保單掛失。于是,被告人去保險公司持身份證申請保單掛失,將60萬元取出據(jù)為己有。

張明楷:被告人可能涉嫌哪些犯罪?

學(xué)生:涉嫌詐騙罪、侵占罪。

張明楷:侵占罪是將自己在事實上或法律上占有的財物非法據(jù)為己有。在法律上被告人是占有這筆款項的。對這個案件有三種定罪主張,分別是職務(wù)侵占罪、侵占罪和詐騙罪,多數(shù)人傾向于定詐騙罪。

學(xué)生:如果保險公司知道真相的話,是否會不支付這60萬給被告人

學(xué)生:保險公司應(yīng)該是形式審查,只要保單寫的受益人是被告人就應(yīng)該支付。

學(xué)生:如果是這樣的話,冒用他人信用卡的行為也不能認定銀行或者商戶受騙了。

張明楷:信用卡只限于本人使用,不是本人使用時,還是可以評價為欺騙行為吧

學(xué)生:本案被告人是在法律上占有60萬元,但所有權(quán)仍然歸被告人原所在的A公司。

張明楷:刑法的判斷肯定比民法要實質(zhì)一些,二者的目的不同,民法考慮的是,當(dāng)有人冒領(lǐng)時,金融機構(gòu)是否要承擔(dān)賠償責(zé)任,而刑法考慮的是行為人是否實質(zhì)上對金融機構(gòu)享有債權(quán)。

學(xué)生:那么本案的被害人是誰?

張明楷:應(yīng)當(dāng)是A公司吧。如果將被告人的行為認定為侵占罪,仍然要考慮素材的同一性。首先被告人是侵占了A公司對保險公司的債權(quán),然后將債權(quán)轉(zhuǎn)換成了現(xiàn)金,這樣素材就同一了,因為被害人單位損失的是一個60萬元的債權(quán),而不是60萬元現(xiàn)金本身。

學(xué)生:如果被告人掛失之后重新辦理了一張保單,而不取出現(xiàn)金,如何處理?

張明楷:仍然要定侵占罪,這就是侵占債權(quán),素材仍然是同一。

學(xué)生:如果侵占的是債權(quán)的話,什么時候是著手？

張明楷:如果按照日本學(xué)者的觀點,只要被告人聲稱債權(quán)是自己的時候就可認定為著手。

學(xué)生:您剛才講多數(shù)人主張定詐騙罪。

張明楷:要定詐騙罪,就必須說保險公司是受騙人。問題是能否說保險公司是受騙人?

學(xué)生:如果保險公司沒有審查義務(wù),或者即使被告人說明真相,保險公司也會給他掛失,那么,就不能認定為詐騙罪。反之,如果保險公司具有審查義務(wù),或者只要被告人說明真相,保險公司就不會給他掛失,那么,被告人的行為就構(gòu)成詐騙罪。

張明楷:道理上是這樣的。如果被告人說明了真相,但保險公司說“這是你和A公司之間的事,你們自己去處理吧”,這樣被告人就不可能成立詐騙罪;如果被告人說明真相,保險公司不向被告人支付60萬元,則被告人的行為構(gòu)成詐騙罪。

學(xué)生:如果是詐騙罪的話,被害人是保險公司還是A公司?

張明楷:如果是詐騙的話,我覺得認定為三角詐騙合適些,即保險公司的職員是受騙人,其處分的是A公司的債權(quán)。

學(xué)生:這個案件在日本有可能認定為詐騙罪嗎?

張明楷:我感覺有可能,但不能確定。例如,在日本,如果乙誤將一筆錢匯到甲的賬戶上,甲明知是錯誤匯款,卻在銀行柜臺取款的,也會被認定為詐騙罪。在這種場合,甲形式上似乎享有債權(quán),但實質(zhì)上是不享有債權(quán)的,換言之,甲賬戶多出的存款是沒有任何根據(jù)的。但是,當(dāng)單位的錢以行為人的名義存入銀行時,行為人取出錢自己使用的,則認定為侵占罪。因為這里存在一種委托關(guān)系,行為人在法律上的占有是有一定根據(jù)的。我們討論的案件似乎介于這兩種情形之間。一方面,將投保人和受益人寫成被告人是A公司的決定,另一方面,被告人又隱瞞真相掛失保單。如果被告人原本持有保單,直接去保險公司取出60萬元大體上會認定為侵占,不大可能成立詐騙罪。但是,由于被告人實施了欺騙行為,60萬元實際上又屬于A公司所有,也可能因此而認定為詐騙罪。

學(xué)生:如果不將財產(chǎn)損失作為詐騙罪的構(gòu)成要件要素,本案是可以認定為詐騙罪的。

張明楷:在本案中,這一要素并不是決定性的。因為即使要求財產(chǎn)損失,也可以認為本案是三角詐騙,A公司遭受了財產(chǎn)損失。所以,關(guān)鍵還是在于,能否將被告人對保險公司的行為評價為詐騙罪的欺騙行為,以及保險公司的相關(guān)人員是否存在認識錯誤。當(dāng)然,保單原本沒有丟失但被告人聲稱丟失,這雖然是一種欺騙行為,但這種欺騙行為能否評價為導(dǎo)致保險公司產(chǎn)生處分財產(chǎn)的認識錯誤的行為,還是需要研究的。總的來說,我感覺認定為侵占罪是肯定沒有疑問的,也就是說,認定為侵占罪沒有任何障礙。但是,如果要認定為詐騙罪,則需要說明保險公司人員知道真相后不會將60萬元交付給被告人。

原文載《刑法的私塾（之二）下》，張明楷編著，北京大學(xué)出版社，P769-772。

轉(zhuǎn)自：刑偵案審