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馮玉興侵占二審刑事判決書
時間：2020年11月17日 來源： 作者： 瀏覽次數：3832 收藏[0]北京市高級人民法院
刑 事 判 決 書
（2019）京刑終39號
原公訴機關北京市人民檢察院第一分院。
上訴人（原審被告人）馮玉興，男，1968年3月11日出生，漢族，戶籍所在地北京市大興區；因涉嫌犯合同詐騙罪于2016年4月12日被羈押，同年5月18日被逮捕，2019年4月25日被取保候審。
辯護人徐發東，北京百朗律師事務所律師。
辯護人賈向立，北京市世紀律師事務所律師。
北京市第一中級人民法院審理北京市人民檢察院第一分院指控原審被告人馮玉興犯合同詐騙罪一案，于二Ο一七年七月五日作出（2017）京01刑初32號刑事判決，認定被告人馮玉興犯合同詐騙罪，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產；責令被告人馮玉興退賠人民幣二千萬元，發還被害人吳某。宣判后，原審被告人馮玉興不服，提出上訴。本院于二Ο一七年十一月二十七日作出（2017）京刑終190號刑事裁定，以事實不清、證據不足為由裁定撤銷原判，發回北京市第一中級人民法院重新審判。北京市第一中級人民法院依法另行組成合議庭，于二Ο一八年十二月二十一日作出（2017）京01刑初120號刑事判決。宣判后，原審被告人馮玉興仍不服，再次提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。北京市人民檢察院指派檢察員趙峰依法出庭履行職務，上訴人馮玉興及其辯護人徐發東、賈向立，被害人吳某到庭參加訴訟。本案經合議庭評議，現已審理終結。
北京市第一中級人民法院刑事判決認定：
2013年12月，被告人馮玉興與赤峰坤昌礦業有限責任公司（以下簡稱坤昌公司）實際控制人朱某一方簽訂《股權轉讓協議書》，約定馮玉興在簽訂合同之日起120日內，分期支付人民幣3800萬元（以下幣種均為人民幣）購買該公司80％股權，但馮玉興未履約支付錢款，故未取得公司任何股權。后馮玉興虛構其為坤昌公司的實際控制人，其已將該公司全部股份及資產向他人抵押借款，若被害人吳某替其償還債務本息共計3600萬元，即可獲得該公司40％股權等事實，與吳某等人簽訂《股權轉讓協議》，騙取吳某2000萬元。馮玉興將所騙錢款大多用于歸還個人債務、取現及消費等。2014年6月，馮玉興在未獲取坤昌公司股權及管控權的情況下，與吳某等人簽訂《關于吳某放棄“坤昌礦業”40％股權的協議》，內容為“馮玉興系坤昌公司的實際控制人，吳某自愿將坤昌公司的40％股權轉讓給第三人趙某，由趙某代馮玉興將之前投資坤昌公司的2000萬元退還給吳某”。后趙某未將上述錢款退還吳某。同年8月，馮玉興與朱某簽訂第二份《股權轉讓協議書》，雙方約定，股權轉讓款由3800萬元增至5200萬元，2個月內需履行部分付款義務，否則朱某有權解除合同。后馮玉興于同年10月明確告知朱某，其不再購買該公司股權。2015年10月，被害人吳某向公安機關報案。2016年4月12日，被告人馮玉興被抓獲歸案。
一審法院認定上述事實的證據有書證、證人證言、被害人陳述、被告人供述和辯解、鑒定意見等。
根據上述事實和相關法律規定，一審法院作出如下判決：被告人馮玉興犯合同詐騙罪，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產；責令被告人馮玉興退賠人民幣二千萬元，發還被害人吳某。
上訴人馮玉興的上訴理由為：一審認定其犯合同詐騙罪的事實不清、證據不足，其和吳某系共同收購坤昌公司的合作關系，吳某沒有支付剩余錢款是導致收購失敗的原因，其將吳某支付的2000萬元主要用于二人共同經營的公司，主觀上不具有非法占有的目的；后吳某找來趙某與其共同簽訂三方協議，依照協議內容，應由趙某償還吳某先前投資的2000萬元。
辯護人發表的主要辯護意見為：馮玉興與吳某關系密切且共同合作經營，不存在詐騙的基礎和條件；馮玉興具有投資購買坤昌礦業股權的真實意圖和行為，其不具備非法占有吳某投資款的主觀目的；認定馮玉興虛構事實致使被害人吳某陷入錯誤認識的證據不足；本案系因投資糾紛引發的民事案件，后來馮玉興、吳某、趙某共同簽訂的三方協議約定由趙某償還吳某2000萬元投資款，馮玉興的行為不構成犯罪。
北京市人民檢察院發表的出庭意見為：一審判決認定馮玉興犯合同詐騙罪的事實清楚，證據確實充分，定性準確，量刑適當，審判程序合法，建議二審法院駁回上訴，維持原判。
二審期間，辯護人出示的證據有：北京潤鵬冀能會計師事務所（驗資）報告書，證人張某、曹某、吳某1、馬某、于某、李某的書面證詞，證人吳某1、馬某與眾德悅齡公司簽訂的勞動合同書，愛爾蘭印象商務考察日程安排表，愛爾蘭印象公司積極參與中國養老服務業和健康服務業發展座談會會議議程，合資協議，合作協議及授權委托書，銀行卡復印件。上述證據擬證明吳某與馮玉興同為眾德悅齡公司股東，且二人共同經營新華匯金公司，關系密切，不存在合同詐騙的基礎和條件。
北京市人民檢察院出示的證據有：1、被害人吳某的詢問筆錄，證明其被馮玉興欺騙損失2000萬元投資款，后與趙某簽訂三方協議的經過，以及其和眾德悅齡公司、新華匯金公司均無關系。2、證人朱某的電話詢問筆錄，證明朱某不確定是否給過馮玉興授權書，如果給了也會注明授權條件，如在約定時間前不打款，則該證明無效。3、吳某及賈某的電話詢問筆錄、眾德悅齡公司入資記錄、吳某及賈某名下銀行卡交易明細，證明吳某賬戶入資眾德悅齡公司的錢款來自賈某，該賬戶在入資前一天開立，收到賈某轉入的360萬元當日即全部轉入眾德悅齡公司增資賬戶，且賈某賬戶同日還向張某賬戶轉款270萬元，向曹某賬戶轉款120萬元，與被轉入人分別向眾德悅齡公司增資的數額相符；賈某稱曾從事幫助企業進行注冊登記的工作，其不認識吳某；吳某稱對入資眾德悅齡公司360萬元一事不知情，轉賬所用其名下銀行卡非其本人辦理。
經審理查明：
2013年12月8日，上訴人馮玉興與坤昌公司實際控制人朱某一方簽訂《股權轉讓協議書》，約定馮玉興分期支付3800萬元購買該公司80％股權。協議簽訂時，馮玉興支付了50萬元預付款。2013年12月31日，馮玉興與吳某、王某簽訂《股權轉讓協議》，約定由吳某替馮玉興分期償還3600萬元，即可獲得坤昌公司40％股權。自當日起至2014年1月3日，吳某通過王某向馮玉興共轉款2000萬元，用于購買坤昌公司股權。由于坤昌公司實際控制人朱某一方因涉及訴訟，未及時向馮玉興提供收款賬戶，馮玉興在未征得吳某同意的情況下，將2000萬元用于其公司資金周轉、歸還個人債務、取現及消費等。2014年6月28日，吳某與馮玉興、趙某簽訂協議，吳某自愿放棄坤昌公司股權收購。同年8月26日，馮玉興與朱某一方簽訂第二份《股權轉讓協議書》。雙方約定股權轉讓款由3800萬元增至5200萬元。協議簽訂時，馮玉興又支付了50萬元預付款。同年10月，馮玉興告知朱某，其不再購買坤昌公司股權。2015年10月，被害人吳某向公安機關報案。2016年4月12日，馮玉興被抓獲歸案。
認定上述事實的證據，已經一審法院庭審質證屬實并予以確認，本院經審核屬實亦予以確認。
另，根據二審期間檢察官電話詢問證人朱某的筆錄，朱某答復稱，在2014年7月18日，法院判決張某1將100%股權過戶給陳某之后，其才開始催馮玉興支付股權轉讓費。馮玉興之前來過赤峰，找其要過公司賬戶，但當時因公司股權存在糾紛，怕出問題就沒給馮玉興公司賬戶。當時朱某方面的律師也說這個先不著急，就沒有向馮玉興催款。對該份檢察機關提交的新證據，馮玉興及辯護人均表示認可，本院亦予以確認。
關于檢察機關認為馮玉興構成合同詐騙罪的出庭意見和馮玉興及其辯護人認為馮玉興無罪的上訴理由和辯護意見，本院認為，合同詐騙罪是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，使用欺騙手段，騙取對方當事人財物的行為。既然是騙取對方當事人財物，就意味著在對方當事人交付財物前，行為人便以非法占有目的實施了欺騙行為，否則不可能成立合同詐騙罪。
在案證據證明，馮玉興兩次向坤昌公司實際控制人朱某支付預付款各50萬元，說明其確有購買股權的意愿。吳某亦證實，馮玉興向其提供過坤昌公司的相關工商、礦產資料。根據二審期間檢察機關提供的朱某證言，其證實在2014年7月18日一審判決其勝訴后，才開始催馮玉興支付股權轉讓費，之前未向馮玉興提供過公司賬戶。而2014年6月28日吳某已簽訂放棄股權收購的協議，當時坤昌公司的股權甚至都不在朱某名下。換言之，是由于朱某方面的客觀原因，導致馮玉興無法完成向吳某轉讓股權的行為。之后2014年8月26日，朱某在其公司股權糾紛尚未終審勝訴的情況下，將股權轉讓價格由3800萬元漲至5200萬元。由于合同詐騙罪中行為人的非法占有目的必須產生于被害人交付財物之前，綜合全案現有證據，無法排除合理懷疑，得出馮玉興在取得被害人吳某2000萬元之前，即具有非法占有他人財物的目的這一唯一結論。因此，馮玉興的行為不構成合同詐騙罪。
雖然如此，但馮玉興在收到吳某用于購買股權的2000萬元后，對該筆錢款有代為保管的義務，其未按照事先約定將錢款用于收購股權，而是未經被害人同意的情況下，由其個人占有使用導致無法歸還，屬于將代為保管的他人財物非法占為己有，其行為符合侵占罪的構成要件。馮玉興及其辯護人所提馮玉興無罪的上訴理由和辯護意見，本院不予支持。
綜上，本院認為，上訴人馮玉興將代為保管的他人財物非法占為己有，且數額巨大，其行為已構成侵占罪，依法應予懲處。一審法院根據馮玉興犯罪的事實、性質、情節及對于社會的危害程度所作的判決，雖審判程序合法，但對案件部分事實認定有誤，適用法律不當，本院查清事實后予以糾正。北京市人民檢察院檢察員的出庭意見，本院不予采納。據此，本院依照《中華人民共和國刑法》第二百七十條第一款，第五十二條，第五十三條，第六十四條及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（三）項之規定，判決如下：
一、維持北京市第一中級人民法院（2017）京01刑初120號刑事判決主文第二項，即：責令被告人馮玉興退賠人民幣二千萬元，發還被害人吳某。
二、撤銷北京市第一中級人民法院（2017）京01刑初120號刑事判決主文第一項，即：被告人馮玉興犯合同詐騙罪，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產。
三、上訴人馮玉興犯侵占罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣三萬元。
（刑期已執行完畢；罰金自判決生效后一個月內繳納）
本判決為終審判決。
審判長 朱錫平
審判員 閆 穎
審判員 許 秀
二〇二〇年十月十三日
書記員 李 傲