[摘 要]

　　網絡安全法所確立的“代理式監管思路”與拒不履行信息網絡安全管理義務罪應當有機銜接,網絡服務提供者不履行安全管理義務,其實質是不履行法律、行政法規規定的義務,認定本罪應堅持義務犯的法理。司法上認定拒不履行信息網絡安全管理義務罪應以“經監管部門責令采取改正措施而拒不改正”為前提,這使得本罪的處罰對象不是中立幫助行為。適用本罪必須厘清網絡服務提供者的安全監管刑事責任邊界,防止不當擴大處罰范圍;在網絡服務提供者面臨相互沖突的監管義務時,只要其履行其中一個義務且確實難以同時履行其他義務的,就應該阻卻行為的違法性。

　　我國立法機關對如何有效監管互聯網一直非常重視。網絡安全法要求有關監管措施在互聯網企業層面得到落實,其重申了在我國一直得以貫徹的“代理式監管思路”,即為了解決海量信息傳輸帶來的內容監管問題,由互聯網企業自身來承擔對傳播信息的審查責任,發現其業務平臺上存在違法信息的,要及時阻斷、保存記錄并報告主管部門,互聯網企業由此承擔了更多的信息網絡安全協助監管義務。對此,有學者指出,我國現存的法律法規對網絡服務提供者規定了一種一般性、積極性的監管義務,且義務范圍不明確,責任條款缺乏體系性。這可能會導致網絡服務提供者在不知所措中觸犯了法律紅線,也會在無形之中壓制網絡服務提供者自由經營的空間,從而使得網絡用戶自由溝通信息的權利受到影響。刑法修正案(九)第二十八條規定了拒不履行信息網絡安全管理義務罪,對網絡服務提供者不履行法定信息網絡安全管理義務,經監管部門責令采取改正措施而拒不改正的行為進行處罰。那么,刑法規定和行政管制規范如何有機銜接,司法上認定拒不履行信息網絡安全管理義務罪應當注意哪些問題,如何厘清包括網絡服務提供者在內的眾多互聯網企業履行的安全監管刑事責任邊界,都很值得研究。

　　一、義務犯的法理與“拒不履行安全管理義務”

　　拒不履行信息網絡安全管理義務罪在客觀方面表現為網絡服務者不履行法律、行政法規規定的信息網絡安全管理義務,經監管部門責令采取改正措施后拒不改正,且出現了以下特定情形:(1)致使違法信息大量傳播。不過,若接到改正通知后立即采取措施,侵權、淫穢、危害國家安全、虛假信息等違法信息雖仍有所傳播,但數量明顯減少,并未大量傳播的,不構成該罪。(2)致使用戶信息泄露,造成嚴重后果的。這主要是指涉及公民個人隱私的信息泄露,數量大,引發社會恐慌等情形。(3)致使刑事案件證據滅失,情節嚴重的。這主要是指在接到不得刪除、銷毀有關信息的指令后,仍然違反指令,違法刪除有關數據、信息,使司法機關查處特定案件變得很困難,從而妨害司法秩序的情形。(4)有其他嚴重情節的。經行政部門處理是構成該罪的前置條件,即必須是經監管部門責令采取改正措施而拒不改正的,才有成立該罪的余地。

　　該罪在客觀上表現為網絡服務提供者不履行法律、行政法規規定的信息網絡安全管理義務。網絡服務提供者不履行安全管理義務,其實質是不履行法律、行政法規規定的義務,因此,認定該罪需要堅持義務犯的法理。

　　01義務來源:法律、行政法規的規定

　　在很長一段時間里,相關網絡安全管理的法律法規相對滯后,即便有一些法律法規也都比較抽象,難以在實踐中操作,什么是網絡服務提供者“不履行法律、行政法規規定的信息網絡安全管理義務”很難界定。但是,近年來這種狀況有所改變,在全國人大常委會通過的《關于加強網絡信息保護的決定》,以及國務院制定的《互聯網信息服務管理辦法》《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》《電信條例》中,對網絡服務提供者履行法律、行政法規規定的信息網絡安全管理義務有直接或間接的規定。而網絡安全法對網絡服務提供者的信息網絡安全管理義務則規定得更為系統和完整,主要包括以下內容:(1)落實信息網絡安全管理制度和安全保護義務。其要求網絡運營者建立相應的管理制度,包括網站安全保障制度、信息安全保密管理制度、用戶信息安全管理制度等,尤其是規定為網絡用戶提供服務時要實行“實名制”,并采取措施防止用戶個人信息泄露。這在網絡安全法第二十四條、第四十一條、第四十二條中都作了明確規定。(2)及時發現、處置違法信息。一旦發現違法信息,必須立即停止傳輸。采取刪除措施,防止信息擴散,保存有關記錄,并向有關主管部門報告。這在網絡安全法第二十五條、第四十七條中都有完整體現。(3)網絡服務者在提供服務過程中,必須對網上信息和網絡日志信息記錄進行備份和留存。這在網絡安全法第二十一條第三項中有明確規定。上述關于網絡服務提供者管理責任的規定,成為其成立該罪的義務來源。

　　2成立該罪的實質:義務違反

　　該罪行為人違反法律、行政法規所規定的網絡服務提供者的管理義務,因此,該罪是純正的不作為犯。在討論不作為犯時,應當從義務犯的法理出發,而不能依照支配犯的邏輯進行思考。

　　大力提倡義務犯理論的德國刑法學家羅克辛認為,由于犯罪事實支配是現實的支配,是存在論、事實論意義上的支配,不能涵蓋所有正犯類型,其適用范圍是有限的,尤其在純正身份犯、不作為犯領域,犯罪支配理論并不適用。在區分作為犯和不作為犯時,羅克辛引入了功能性的規范視角即“義務犯”理論。義務犯的實質根據在于對行為人所承擔的社會角色和規范義務的違反,其不法內涵是通過特定的不履行積極行為義務表現出來的,因此,違反特定義務的人成為整個犯罪的核心角色和關鍵人物,其對特定義務的有意識違反奠定了正犯性。按照這一邏輯,對違反個人的社會角色及其背后的義務而言,行為人是否物理性地以身體動靜支配了結果并不重要。例如,負有監管國有公司財產職責的國家工作人員是擅離職守導致財物被盜,還是伙同他人竊取該公司財物,對貪污罪的正犯性并無影響,其實行行為的外在形式對定罪無關緊要;鐵路扳道工沒有按時扳道從而導致事故的,其之前是以作為的方式外出,還是喝醉之后睡著了,還是在宿舍和別人打架,對于案件定性沒有絲毫影響,不作為的認定總是和一項積極義務聯系在一起,對這種義務的違反決定了行為的不法性。

　　應該認為,無論是不作為還是作為,行為都與法益風險有關。作為犯是以積極制造法益風險的方式支配了犯罪進程和法益侵害結果,評價的重心在于行為人做了不該做的事情;不作為犯則主要體現為違背義務導致原本可以不發生的結果發生了,評價的重點在于行為人如果稍做努力履行義務結果就能夠避免上。這樣看來,作為是存在論意義上的不法判斷;不作為是規范論意義上的不法評價。前者涉及一項原本就不應該實施的行動支配;后者僅事關規范對什么都沒有做的行為人的評價態度。

　　就該罪中的網絡服務提供者而言,其與犯罪支配行為將符合構成要件的事件流程掌握在手中不同,因為以不作為方式構成犯罪的網絡服務提供者正好什么也沒有控制,只是具有將事件流程抓在手中的可能性。網絡服務提供者既沒有上傳違法信息,也沒有下載違法信息,其不是支配了流程,而僅僅是違反了監管義務,不存在和信息制作者、發布者的作為行為相同的犯罪事實支配性。

　　如果用犯罪支配原理來解釋該罪,就可能存在以下不足:

　　什么是對結果發生的原因有支配并不明確。在不履行信息網絡安全管理義務的場合,與其說是網絡服務提供者支配了結果發生的原因,還不如說什么都沒有做的不作為者僅有純粹的、潛在的“支配可能性”,僅具有某種假定性和結果避免可能性,而現實地看行為人其實什么都沒有支配。

　　違法信息得以傳播的結果原因是相關用戶的上傳行為。如果把上傳軟件不刪除或不限制他人使用的行為也視為是支配了結果,在實務上會導致范圍不當的追溯。例如,搜索網站提供檢索、下載的軟件,在其軟件被他人用于下載侵權音樂作品時,不能認為該搜索網站支配了侵犯著作權的犯罪行為;同理,對移動通訊公司提供通訊服務的行為,也不能認定為是以不作為方式支配了電信詐騙的結果。

　　犯罪支配意義上“對結果的原因有支配”其實包括了不同類型的所謂“支配”,用詞相同,意思迥異。其中,作為犯的支配是事實性、物理性的身體支配;在不作為犯中,如果一定要說存在“支配”,也只不過是規范性的保護支配,這種支配不是一個經驗的存在,而是規范的歸屬,是給義務違反披上一個支配的外衣。其實,對不作為犯應當論以正犯性的不是其支配,而是擁有特定社會地位和被賦予特定社會期待的人違背其職責義務要求。對此,有學者指出:身份犯、不作為犯等義務犯中,特別的社會地位不是保護性支配的前提,而是塑造特別義務的基礎?！疤貏e社會領域不同于一般社會領域之處,在于它對某些人提出了特別的積極要求,行為人只要進入該領域,就必須依要求行事。換言之,該領域中的特別社會地位產生的不是支配而是特別義務,行為人居于該特別地位就承擔起相應的特別義務,當其違反了義務之時,該領域的機能就排他性地被行為人所損害,故而在正犯性的判斷上,是通過有犯罪支配的作為、無犯罪支配的作為還是不作為違反義務,對于特別社會地位的要求來說都是一樣的,都應該是正犯。因此,在義務犯或者保證人身份犯賴以存在的特別社會領域中,決定性的不是存在論意義上的犯罪支配,而是機能論的義務違反”。這等于是說,該罪作為純正不作為犯是義務犯,其實質根據在于對行為人所承擔的社會角色和規范義務的違反,其不法內涵是通過特定的不履行積極行為義務表現出來的,因此,違反特定義務的人成為整個犯罪的核心角色和關鍵人物,其對特定義務的有意識違反奠定了正犯性。⑥按照這一邏輯,對違反個人的社會角色及其背后的義務而言,行為人是否物理性地以身體動靜支配了結果并不重要。

　　3作為犯和不作為犯的競合及其處理

　　刑法修正案(九)第二十八條第三款規定,拒不履行信息網絡安全管理義務,同時構成其他罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。由此可能出現該罪的不作為犯與其他犯罪的作為犯的競合。例如,網絡服務提供者在接到有關主管部門的責令后,不僅拒不履行監管義務,還采取更為有力的技術手段為違法犯罪信息(淫穢物品、詐騙信息、危害國家安全的信息或涉恐的信息)的大量傳播提供支持的;以及行為人自行發布緩存軟件以幫助淫穢等違法信息傳播,通過“調整”職業行為的方式補充了他人主行為的缺陷或排除障礙的,就是實施了積極的不法行為(作為行為),此時,就需要討論其行為究竟是成立作為犯還是不作為犯的問題。

　　在出現作為和不作為競合的情形時,原本應分別查明行為人的積極作為行為和消極的不履行信息網絡安全管理義務行為,再適用想象競合犯“從一重罪處斷”的法理。純粹從教義學上講,對于想象競合的行為人究竟符合哪些犯罪的構成要件,需要在判決書中明確列舉出來,以便于讓人判斷行為人所觸犯的多個罪名孰輕孰重,以及法官對從一重罪處斷的把握是否準確,以防止司法人員不當行使司法權。換言之,對于想象競合,在一個說理充分的判決書中,應當分別列出被告人所觸犯的罪名,然后從一重罪處斷。這是因為想象競合存在兩個違法事實和責任,那么,在判決宣告時,必須將這些事項逐一清晰地列舉出來,以實現刑法的充分評價,并有效發揮想象競合的澄清功能?！胺ü俚膶徟泄ぷ?并不只在判一個刑就好了,而是也要讓人知道,行為人錯在哪里。犯罪宣告的本身,同時也就是在宣示,什么事情是錯的,是不被容許發生的。從此一觀點出發,到底行為人做錯了什么事,我們必須有清楚的交代?！币虼?是否有必要詳細審查并交代罪犯所觸犯的罪名以實現積極一般預防的效果,是能否將某種競合關系認定為想象競合時需要考慮的。

　　但是,基于以下考慮,筆者提倡在實務上,如果拒不履行信息網絡安全管理義務罪與其他犯罪之間存在競合關系的,最好是做有別于通常的想象競合犯認定邏輯的處理,即先查明作為行為或犯罪支配事實,再視情形決定是否有必要進一步查明不作為犯的存在與否,未必非得對作為犯和不作為犯都同時予以查明。主要理由是:

　　這是由該罪較低的法定刑所決定的。由于該罪的法定最高刑是三年有期徒刑,為輕罪,這就決定了如果被告人的核心行為是作為即積極參與互聯網違法犯罪行為,即便可以將其評價為除了作為之外還有不作為,在定罪理由的論證上也應當優先討論作為(支配行為),因為一旦可以確定作為行為的存在,而這些作為行為所應受到的處罰原則上都會高于該罪的法定最高刑,從而使該罪沒有適用空間。因此,在出現作為和不作為的競合時優先討論犯罪支配問題,事實上可以使司法判斷更為經濟。

　　先考慮作為犯有很多優點。雖然從規范論的角度看,就對法益侵害而言,作為的犯罪支配與不作為的義務違反的危害性并無差別,也談不上作為的支配犯在操縱結果方面一定比不作為的義務違反的貢獻要大;作為者的犯罪支配也不能阻斷、吸收不作為者的義務違反。因此,在直接正犯的行為出現作為和不作為的結合時,先討論作為還是不作為原本是無所謂的。但是,在支配行為和義務違反同時存在時,先討論作為似乎更好。對此,有學者指出:作為犯操控法益侵害的因果流程是可以從物理上檢驗的,作為行為是實際存在的;不作為犯未實施的結果防止行為和法益受害之間的因果流程,無法進行科學的、物理上的檢驗,完全是一種想象和假定,這種想象關系的評價基礎只不過是“可能性”。從刑法方法論上看,事實的、經驗的、存在論上的判斷應當優先,因為其更為直觀,更為不易變化,對其所做的判斷更容易達成共識,因此,一個被告人如果存在作為和不作為的競合或結合,更適宜先從作為的角度切入,討論作為犯是否成立。歸結起來講,義務犯的成立需要太多推論,其因果關系的判斷采用的是假定的條件說,其判斷大量涉及價值論和規范論,達成共識并非沒有難度。而作為的判斷是存在論、事實性判斷,判斷上簡單易行,極少出錯。對此,林鈺雄教授指出:“由于不作為行為乃作為的補充形態,因此,只要招致構成要件該當(結果)的行為是作為方式,此時不作為就退居其次,直接論以作為犯”。

　　該罪中作為義務的確定并非不言自明的。前已述及,由于相關網絡管制的法律法規在我國相對滯后,不同時期制定的網絡管理法律、行政法規的用語、規范目的、規制范圍都有差別,法律、行政法規為網絡服務提供者確定了哪些信息網絡安全管理義務,其邊界并不十分清晰,不作為犯的確定本身就非易事,在行為人的作為和不作為同時存在時,徑直查明作為行為并予以判決有助于提高裁判效率且不易出錯。

　　二、“經責令改正而拒不改正”要件使該罪不處罰中立幫助行為

    (一)客觀歸責論與處罰的限定

　　在實務中,認定網絡服務提供者是否拒不履行信息網絡安全管理義務時通常遭受的質疑是其可能是對中立幫助行為進行處罰。例如,在“快播案”中,辯護律師就提出了這一問題。其在庭審中辯稱,雖然快播公司在客觀上導致了不好的結果的出現,但這是基于技術發展的需要,因而不能將技術中立的行為認定為犯罪行為。筆者認為,并不能簡單得出拒不履行信息網絡安全管理義務罪是對中立幫助行為進行處罰的結論。

　　需要承認,某些行為確實對于維持日常生活是必不可少的,但是,這些行為也可能與犯罪的幫助行為有關聯,這就引出了中立行為的概念。中立行為,是指從外觀上看,通常可以反復、繼續實施的日常生活行為或業務行為。成為刑法上問題的是中立幫助行為的定性,也就是雖然實施的是日常行為或相關職業行為,但客觀上給他人的犯罪提供了幫助的情形,能否作為幫助犯處理?幫助犯,是指為他人犯罪產生提供物質或心里支撐,對犯罪有促進、推動作用的行為。幫助犯概念其實已經表明其成立是相對容易的,只要某種行為對正犯行為有一定影響力,能夠為正犯“壯膽”,或者使得正犯在犯罪時的障礙更少,幫助行為和法益侵害結果之間的因果關系(條件關系、相當因果關系)就存在,幫助犯就成立。這等于是說,幫助犯對于犯罪的“貢獻”是有限的“貢獻”,明顯有別于正犯的“貢獻”。正犯行為的實施并不完全依托于幫助犯,幫助犯只不過為正犯的實行提供多多少少的“支持”而已,幫助犯對于犯罪的參與是“最低限度”的參與。幫助者的物理幫助作用雖然沒有發揮,但是,該幫助對實行者所產生的心理影響仍然存在,使正犯在犯罪時心里更踏實,成立精神幫助,幫助行為和實行行為及其后果之間的因果聯系仍然存在,幫助犯成立。如果將這一立場貫徹到中立行為的幫助中,就會得出結論:中立行為人通常對正犯的行為有認識(至少有間接故意),客觀上對造成結果的正犯行為起到了促進和推動作用,按照傳統的幫助犯因果關系理論,似乎應當作為幫助犯處罰。但是,通說認為,如果持這種立場,很多正常的社會生活特別是常見的經營或營業活動可能都無法開展,社會生活可能停滯,同時,也會限制許多人的行動自由,因此,理論上一般會借助于客觀歸責論尋找不將中立行為作為幫助犯處罰的依據。

　　如果將客觀歸責論運用到網絡犯罪中,就應該認為,單純提供網絡技術的“中立幫助行為”(經營行為),原則上就不能處罰。一方面,從辨識能力的角度看。因為網絡傳輸的信息量大,相關信息涉及不同的領域,許多信息屬于全新類型,網絡服務提供者沒有足夠時間、充足的力量去辨別有關信息是否違法。另一方面,從處理和控制能力上看。面對瞬間生成的海量信息,網絡服務商的處理能力有限,隨時要求網絡服務商控制局面,全面履行網絡安全監管義務,等于是令現代社會的網絡運營癱瘓。因此,網絡服務商無論是接入前知悉申請網絡接入的用戶的犯罪意圖,還是事后得知網絡用戶利用網絡實施犯罪的事實,由于法律并無明文規定其有事前拒絕接入和事后斷開網絡連接的義務,故其原則上都不應承擔幫助犯的刑事責任。

　　(二)“經責令改正而拒不改正”要件決定了該罪并非處罰中立的幫助行為

　　通常而言,網絡服務提供者的行為都是中性的業務行為或中立幫助行為。但是,如果網絡服務商在接到有關主管部門的正式通知后,“經責令改正而拒不改正”的,其履行義務就具有期待可能性,理當成立幫助犯,在刑法分則將該行為予以正犯化的場合(擬制的正犯),對其定罪就是合理的,這可以從客觀歸責的角度肯定行為的客觀構成要件符合性。這清晰地提示我們,不能認為拒不履行信息網絡安全管理義務罪是對中立的幫助行為進行處罰。

　　該罪不是處罰中立的幫助行為的主要理由在于,其成立的前提是網絡服務者不履行法律、行政法規規定的信息網絡安全管理義務,“經監管部門責令采取改正措施后拒不改正”。監管部門是否責令改正成為該罪的關鍵要素。換言之,信息網絡安全監管部門事前未依據法律、行政法規規定發出指令;相關指令沒有法律、行政法規依據;或者不是根據法律、行政法規而僅依據部門規章發出改正通知;僅僅發出口頭整改通知,甚至違法發出指令的,網絡服務提供者均不構成該罪。顯而易見,在這里有一個結果歸屬能否實現的問題。

　　在運用客觀歸責論時,需要區分風險創設以及風險實現等類型,且根據邏輯順序進行依次判斷?！白鳛橐环N規范的必然,客觀歸責理論一直以來就強調行為客觀面的判斷,重視客觀構成要件行為的重要,而作為供作判斷依據的客觀構成要件,必定是行為人主觀上所認定的客觀構成要件?！睆目陀^歸責的角度看,作為是制造原本就不存在的法益危險;不作為是并未消滅一個已然存在的法益危險。在網絡服務提供者接受有關監管部門的責令后仍不履行監管義務的,就可以將那些貌似中立幫助行為但具有危險性的行為予以犯罪化。因此,該罪的客觀歸責表現在經責令改正而不改正,原本可以防止風險的實現而不予防止。在這個意義上,行為制造了法益風險;在風險得以實現的場合,追究網絡服務提供者的刑事責任就是理所當然的。換言之,行為人在接受指令或處罰后,已經積極認識到提供工具、平臺的行為是他人犯罪實現的一部分,或者對犯罪實現具有直接性,在此基礎上仍拒不履行監管義務的,不能否定其行為的不法性。這等于是說,從實質上來看,網絡服務提供者不履行監管義務的不作為的實質是一種導致風險升高的行為,因而不能排除其刑事責任。

　　當然,客觀歸責論能夠為“經責令改正而拒不改正”的定罪提供支撐,但反過來也能夠為限制處罰提供依據。即行為人雖然屬于“經責令改正而拒不改正”,但由于成立該罪要求特定后果或情節(如違法信息“大量”傳播、泄露用戶信息造成嚴重后果、滅失刑事案件證據情節嚴重),如果行為人經監管部門通知采取改正措施而拒絕執行,在此之前違法信息已大量傳播的,該結果就不能歸屬于行為人;網絡服務提供者接到指令后,雖采取了一定措施,但由于不可克服的技術困難,致使用戶信息泄露,造成嚴重后果的,也不能進行結果歸責。

　　三、拒不履行信息網絡安全管理義務罪司法適用的其他問題

    (一)拒不履行信息網絡安全管理義務罪適用上的現實難題

　　刑法關于該罪的規定禁止網絡服務提供者致使違法信息大量傳播、致使用戶信息泄露、致使刑事案件證據滅失。但是,在實踐中認定該罪的難題在于:

　　網絡服務提供者履行監管義務存在“角色混同”現象。由于網絡平臺直接承載線上經營活動,履行監督管理義務有技術、資源優勢,因此,目前政府相關監管部門對于平臺治理延續了傳統的代理監管思路,對于平臺仍然要求其“自己的孩子自己抱”,其后果必然是要求平臺履行事前審查,事中監控、報告,事后處理等一系列配套管理義務。但是,網絡平臺本身就是市場主體,法律又要求其實施監管,勢必導致其履行相關管理職責時缺乏權威性、中立性,參與執法又“中氣不足”。

　　政府和網絡服務提供者的監管責任難以輕易厘清。這一點在部分市場類監管部門開始探索協同監管機制之后顯得更為突出。例如,國家質檢總局向電商平臺開放“3C”認證信息數據庫,監管部門由此能夠通過電商平臺數據了解到“全國商品品質地圖”,從而提升了監管效率;國家工商行政管理總局與網絡安全企業合作建立“全國網絡交易平臺監管服務系統”,匯集國內所有網絡商品交易平臺和經營者的相關數據,各地工商部門可以隨時發現和查處違法違規網站。但是,在監管機構之間的橫向合作和縱向聯動成為未來互聯網監管的重要特征,政府相關部門的監管和電商平臺的監控同時存在的情形下,法律上的責任邊際如何劃定就是一個難題,在政府和網絡服務提供者同時履行監管義務的情形下,一旦出現監管上的漏洞,如果將所有監管責任推到網絡服務提供者身上未必符合公平原則。上述兩種情形的存在,都使得拒不履行信息網絡安全管理義務罪的司法適用存在很多難題。

　　在實務中,我國互聯網監管部門主體眾多,且相關監管部門的監管經常越界,處罰標準不明確,處罰依據不充分,禁止網絡服務商開展正常業務的指令過多,網絡服務商如果都執行,相關服務工作無法開展,也與現代社會信息量大、傳輸快的特點不符合,如果擴大該罪的適用范圍勢必會阻礙網絡科學技術的發展。

　　(二)義務沖突與拒不履行信息網絡安全管理義務罪的認定

　　義務沖突,是指行為人存在多個法律上的義務,并且這些義務不能同時相容與兼顧而使行為人無法同時全部履行時,允許行為人只履行其中一部分而對未履行的部分予以正當化,不以犯罪處理的情形。當兩個等價的作為義務發生沖突,行為人只能履行其中一個義務時,行為能夠被正當化的理由在于:在等價的不作為義務中,無論行為人如何選擇,其行為的社會相當性都應當被承認,義務沖突能夠阻卻違法,例如,父親在火災發生之際,不能同時救出兩個孩子時,其只救出其中一個兒子,對另一個孩子的死亡,不能認為父親的行為違法。

　　就拒不履行信息網絡安全管理義務罪而言,可能存在義務沖突的情形。這主要存在于該罪的網絡服務提供者“致使違法信息大量傳播”和“致使刑事犯罪證據滅失”之間。因為網絡服務商要防止違法信息大量傳播,最有效的方法是刪除有關信息,但其刪除信息行為事后又有可能“致使刑事犯罪證據滅失,嚴重妨害司法機關依法追究犯罪”,這會令網絡企業無所適從,陷入“旋轉門”困境中。

　　具體到實踐中可能出現的情形是:在公安機關向網絡服務提供者發出指令,要求其保存用戶信息或采取其他安全防衛措施后,其他互聯網監管機構又向網絡服務提供者發出因某些信息違法,為防止其傳播而需要刪除的指令,這樣一來,勢必會導致相關刑事追訴活動因為重要證據滅失而遭受嚴重障礙。之所以出現這種情形,與有關法律、行政法規將監管權力賦予不同部門緊密相關。網絡安全法第八條規定,國家網信部門負責統籌協調網絡安全工作和相關監督管理工作。國務院電信主管部門、公安部門和其他有關機關依照本法和有關法律、行政法規的規定,在各自職責范圍內負責網絡安全保護和監督管理工作?？h級以上地方政府有關部門的網絡安全保護和監督管理職責,按照國家有關規定確定。因此,有多個政府部門可以向網絡服務提供者發出不得實施可能“致使違法信息大量傳播”的行為的指令。而違法信息的范圍又非常廣泛?！峨娦艞l例》(2016年2月6日修訂)第五十六條規定,任何組織或者個人不得利用電信網絡制作、復制、發布、傳播含有下列內容的信息:

　　反對憲法所確定的基本原則的;

　　危害國家安全,泄露國家秘密,顛覆國家政權,破壞國家統一的;

　　損害國家榮譽和利益的;

　　煽動民族仇恨、民族歧視,破壞民族團結的;

　　破壞國家宗教政策,宣揚邪教和封建迷信的;

　　散布謠言,擾亂社會秩序,破壞社會穩定的;

　　散布淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪的;

　　侮辱或者誹謗他人,侵害他人合法權益的;

　　含有法律、行政法規禁止的其他內容的。

　　網絡安全法第十二條第二款規定,任何個人和組織使用網絡應當遵守憲法法律,遵守公共秩序,尊重社會公德,不得危害網絡安全,不得利用網絡從事危害國家安全、榮譽和利益,煽動顛覆國家政權、推翻社會主義制度,煽動分裂國家、破壞國家統一,宣揚恐怖主義、極端主義,宣揚民族仇恨、民族歧視,傳播暴力、淫穢色情信息,編造、傳播虛假信息擾亂經濟秩序和社會秩序,以及侵害他人名譽、隱私、知識產權和其他合法權益等活動。利用網絡傳播上述內容違反相關法律法規規定的信息的,就是致使違法信息大量傳播。而違法信息和犯罪信息(刑事案件證據)經常有交叉,其界限很難厘清,因此,網絡服務提供者可能面臨同時需要履行相互沖突的監管義務的情形。在這種義務沖突的情況下,應當認為,只要網絡服務提供者履行其中一個義務,且確實難以同時履行相互沖突的其他義務的,就應該阻卻違法性,其行為難以成立本罪。