尊敬的審判長、審判員：

　　我們受被告人X先生的委托，并受北京市大地律師事務所的指派，擔任本案被告人X先生的辯護人。

　　開庭之前，我們仔細查閱了本案公訴人提交的全部案卷材料，并多次會見了被告人，充分聽取了被告人X先生對有關問題的陳述，并對有關問題進行了調查核實。在充分了解案情的基礎上，又聽取了剛才的法庭調查和公訴人發表的公訴詞。現根據本案事實和法律，提出如下辯護意見：

　　我們認為，被告人X先生主觀上沒有逃避海關監管進行文物走私的故意，客觀上不符合走私文物罪的構成要件，因此，被告人的行為不構成走私文物罪。

　　我們主要的辯護理由如下：

　　一、公訴機關認定被告人涉嫌走私文物罪其主觀故意的證據不足

　　1. 檢察機關在起訴書中稱“被告人X先生，于2004年11月16日上午9時許，準備乘坐CA925航班前往日本，并選擇無申報通道出境”。我們認為，申報通道與無申報通道，均只是機場設置檢查用通道最開始的一部分。進入機場該通道后方可開始辦理乘機手續，按照邊防要求接受檢查后才視為出境手續完全辦理完畢。極少數有逃避海關監管的犯罪故意者必定選擇無申報通道，但可以肯定絕大多數旅客選擇無申報通道并不是故意逃避海關監管!因此旅客選擇無申報通道并不必然導致主觀上有逃避海關監管的犯罪故意，而且在無申報通道口張貼的需要填寫申報單的“告示”中也沒有列明“化石”這一項。

　　2. 被告人于2004年11月16日在偵查機關的供述是公訴機關提供到庭的唯一一份能證明被告人具有主觀故意的證據材料，該材料中被告人曾表示“我是故意避開海關的……”。我們暫且不論只有被告人的供述是否能作為定案的依據，在此后公訴機關的多次訊問筆錄中以及我們的多次會見中，被告人始終稱，當時選擇無申報通道的真實想法是認為自己并沒有攜帶需要申報的物品，通過今天的庭審再次查明被告人并沒有表達過“故意避開海關”的內容。被告人稱，之所以有這樣內容的證據到庭是由于當時的日語翻譯能力限制，最終偵查機關只能用中文向我宣讀筆錄，被告人在并沒有完全明白筆錄意思的情況下簽名所致。

　　3. 海關官員、機場服務人員的證言也完全能證明被告人并沒有采取逃避海關監管的行為，而是直接走向海關官員，同時非常主動地配合檢查。

　　我們認為：被告人的主觀故意是構成走私文物罪的必備要件，公訴機關認定被告人主觀上具有“逃避海關監管”故意的證據并不確實充分。

　　二、被告人主觀上沒有走私文物的犯罪故意

　　1. 在卷的證人證言完全可以反映出，X先生沒有故意逃避海關監管的故意。

　　在2004年11月17日13時59分至14時30分，北京市海關緝私局對被調查人田威的詢問筆錄中，在偵查人員問及“你把情況詳細講一下”時，田威答到：“……發現有一名旅客走過來，便對他進行了檢驗”。這一陳述表明被告人并沒有逃避檢驗的故意，而是帶著行李直接走向了海關檢驗口。

　　在2004年11月17日9時50分，北京市緝私局對被調查人彭剛的詢問筆錄中，被調查人在回答偵查員問題時，明確回答：“旅客幫他把行李抬上‘X’機”。這種配合檢查的態度也說明了被告人當時是并不是要故意逃避監管。

　　2. 通過庭審查明的事實及在卷證據印證，被告人主觀上沒有走私“文物”的故意。

　　被告人多次供述，自己攜帶的只是天然形成的、可供欣賞的化石而不是國家明令禁止的文物，被告人之所以收集、攜帶涉案物品出境，僅僅是因為出于個人的喜好和收藏的習慣，其并沒有意識到攜帶的是“文物”，更不可能明知國家尚未出臺的化石等級標準及相關管理規定。

　　被告人在以8000元人民幣購得200余件化石，平均每件僅為40元時，主觀上并沒有意識到行為的違法性，更不會想到其中會有9件“視同”國家一級文物的化石存在，不然也絕對不會公然帶著如此大數量的“珍貴文物”“闖關”。被告人的真實想法很簡單，只是單純地認為在北京潘家園市場可以自由買到的化石，且價值也并不大，是可以攜帶出境而且無須申報的。

　　3. 被告人客觀上也沒有采取虛假申報、隱瞞姓名、藏匿物品等故意回避海關的行為。

　　庭審查明的事實證明，被告人雖然選擇無申報通道，但行為上仍和其他正常旅客一樣，未加任何掩飾的攜帶行李準備通關出境，這足以表明被告人的真實心態：其一并不認為自己在走私文物，其二主觀上并不想故意逃避海關監管。

　　4. 從偵查機關兩次鑒定結論來看，在目前相關法律法規并不健全的情況下，具有專業知識的專家利用先進的科學技術對涉案物品的認定都存在很大的差異，對于本案被告人作為一個外國公民來說，主觀上根本無法認識到在公開交易市場上可以花40元人民幣自由購買的化石會被“視同”為國家一級文物，當然也無法預料自己行為的違法性。

　　從以上幾點可以看出，被告人的行為表明其主觀上并不具備走私文物罪的主觀故意。

　　三、“文物”與“化石”是兩個不同的概念，兩者不能等同，攜帶“化石”并不等同于走私“文物”

　　1、《中華人民共和國文物保護法》第二條第一款規定的“文物”中不包括

　　“化石”，而且在該條第二款表明：“具有科學價值的古脊椎動物化石和古人類化石同文物一樣受國家保護。”由此完全可以確定“文物”和“化石”不是同一概念，不然不會在該法中分別列出。

　　2、 依照現行有效的《中華人民共和國文物保護法》與《古生物化石管理

　　辦法》，可以看出“文物”與“化石”分屬不同的法律調整、不同的部門管理(文物歸國家文物局管理，而化石卻歸國土資源部管理)

　　3、目前我國法律沒有明確的化石分級標準，也沒有明確的化石出入境管

　　理詳細辦法，何種化石出入境受到管制一般人不得而知。

　　我國文物保護法規中雖然對部分化石的保護有了一些規定，但對于保護的對象、保護的力度并不明確，即使具有法律知識的專業人士也很難掌握，更何況被告人是一名對中國法律知之甚少的日本公民。認定被告人“明知”法律禁止性規定而主觀上故意去違反，不符合客觀實際。

　　四、起訴書中“走私文物罪”的認定沒有法律依據

　　依照《中華人民共和國刑法》第一百五十一條第二款明確規定：走私國家

　　禁止出口的文物、黃金、白銀和其他貴重金屬或者國家禁止進出口的珍貴動物及其制品的，處五年以上有期徒刑，并處罰金;情節較輕的，處五年以下有期徒刑，并處罰金。我們認為該條款的規定是屬于“列明條款”，不包含走私化石的罪名，不應當作擴大的解釋。《中華人民共和國刑法》第三條規定，法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑;法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。

　　五、兩次鑒定結論在結果上差異很大，可見涉案物品的定性存在不確定性，公訴機關賴以定罪量刑的鑒定結論不足以采信

　　本案在兩次退偵過程中，國土資源局與國家文物局分別對對涉案物品作出

　　鑒定結論，兩次的鑒定結果截然不同、差異很大，且形式上不符合法定要求，可以看出即使是權威的專家對此的鑒定也各不相同，涉案物品的定性不具有“確定性”不能作為定罪量刑的依據：

　　1、2004年12月9日的第一次鑒定結論中記載：“古生物化石詳細分級標準正在制定中……”，至少證明現在還沒有認定的依據;

　　2、古生物化石等級的確定只能“比照”或“視同”文物鑒定標準來確定，以“比照”或“視同”的結論來作為定罪量刑的依據，不具有刑法的“嚴肅性”;

　　3、公訴機關起訴所依據的2005年7月5日鑒定結論中，沒有說明出具該鑒定結論的法律依據及采用的科學方法，更沒有鑒定人員的署名和資質證明，證據形式不符合法律規定。我們認為這樣粗制濫造的所謂“權威”結論不足以采信。

　　六、被告人的行為不屬于法定“情節特別嚴重”

　　《最高人民法院關于審理走私刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定：具有下列情節之一的，屬于走私文物罪“情節特別嚴重”，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產：

　　(一)走私國家禁止出口的一級文物一件以上或者二級文物三件以上或者三級文物九件以上的;

　　本條明確規定的是走私“一級文物”、“二級文物”、“三級文物”的具體數量，而在卷的證據材料“國家文物局鑒定結論”中表明涉案物品為：“視同”國家一級珍貴文物的化石標本9件、“視同”國家二級珍貴文物的化石標本76件、“視同”國家三級珍貴文物的化石標本11件。

　　我們認為適用法律應當嚴謹，在國家尚未制定統一的古生物化石鑒定標準和相關法律法規等情形下，同時還未明確制定出走私古生物化石即構成走私文物罪且情節特別嚴重情形的數量標準之前，認定本案被告人構成走私文物罪且“情節特別嚴重”，顯然缺乏法律依據。

　　綜上所述，我們認為：被告人X先生主觀上沒有逃避海關監管進行文物走私的故意，客觀上沒有實施走私文物的犯罪行為，因此，被告人的行為不具備我國刑法中有關走私文物罪的基本構成要件，不構成走私文物罪。

　　以上意見，請合議庭給予充分考慮。謝謝!

　　辯護人：北京市大地律師事務所

　　熊 琳 律師