一、基本案情

　　公訴機(jī)關(guān)指控：

　　2006年下半年，被告人于×勇、盛×禮、王×春、徐×波等人預(yù)謀生產(chǎn)、銷售假心可舒藥片，2006年11月至2007年7月由被告人盛×禮出資，被告人于×勇、王×春、郭×洲多次聯(lián)系山東某制藥企業(yè)總工程師被告人宮××，被告人宮××在既無委托手續(xù)，又未辦理相關(guān)加工手續(xù)的情況下，先后二次在山東某制藥企業(yè)組織生產(chǎn)假心可舒藥片390件(9600片/件)共計(jì)3744000片，后被告人于×勇、盛×禮、王×春在濰坊市經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)邢石村狐貍場(chǎng)等地對(duì)假心可舒藥進(jìn)行包裝，將其包裝為山東沃華醫(yī)藥科技股份有限公司注冊(cè)商標(biāo)“壽山”牌處方藥心可舒，由被告人徐×波先后七次將七萬盒假心可舒藥銷售至河北某醫(yī)藥公司，非法經(jīng)營得款895520元。

　　根據(jù)以上事實(shí)，公訴機(jī)關(guān)請(qǐng)求法院依法以生產(chǎn)、銷售假藥罪追究各被告人的刑事責(zé)任。

　　自案件審查起訴階段，我們接受委托擔(dān)任被告人宮××的辯護(hù)人。

　　二、辯護(hù)工作

　　接受委托后，我們根據(jù)案件進(jìn)程，有條不紊地展開工作：

　　在案件審查起訴階段，我們向犯罪嫌疑人宮××及其所在的山東某制藥企業(yè)有關(guān)人員較為細(xì)致的了解了相關(guān)案情，到檢察院同主辦檢察官接洽，就公安機(jī)關(guān)經(jīng)偵查查明的案件事實(shí)進(jìn)行了初步了解。在此期間，我們還趕赴山東某制藥企業(yè)，對(duì)與案件有關(guān)的書證進(jìn)行了提取。

　　案件起訴到法院后，我們又及時(shí)到法院查閱了全部案卷材料，并對(duì)全案證據(jù)進(jìn)行了綜合分析研究，并認(rèn)真聽取了被告人宮××及所在公司負(fù)責(zé)人的意見。他們認(rèn)為，公訴機(jī)關(guān)選擇生產(chǎn)、銷售假藥這個(gè)罪名起訴，盡管對(duì)被告人宮××量刑不會(huì)很重，但是無論對(duì)作為省內(nèi)知名制藥工程師的宮××而言，還是對(duì)山東某制藥企業(yè)而言，這個(gè)罪名本身所造成的不利影響就十分巨大。如果宮××的這個(gè)罪名成立，山東某制藥企業(yè)很有有可能會(huì)被省衛(wèi)生廳吊銷制藥企業(yè)資格證書而導(dǎo)致倒閉，該企業(yè)接收的200余名下崗工人將因此重新失業(yè)，而被告人宮××也將被吊銷制藥工程師資格。這種局面是企業(yè)和宮××不愿接受的，我們作為宮××的辯護(hù)人，自然要為了防止這種結(jié)局的出現(xiàn)而盡心竭力。

　　我們最終確定的辯護(hù)思路，是改變起訴的罪名，爭取法院以其他較輕的罪名對(duì)被告人定罪量刑。

　　法庭審理過程中，處我們之外，其他4名被告人及其辯護(hù)人都隊(duì)公訴機(jī)關(guān)起訴的罪名沒有異議，因此本次庭審事實(shí)上就變成了我們孤身與公訴人的對(duì)抗。圍繞事先確定的辯護(hù)思路，我們有針對(duì)性地對(duì)有關(guān)被告人進(jìn)行了提問，對(duì)公訴人提交法庭的指控被告人有罪的證據(jù)發(fā)表了質(zhì)證意見，并向法庭出示了我們調(diào)取的相關(guān)證據(jù)，對(duì)法庭調(diào)查的成功掌控，為我們接下來發(fā)表的辯護(hù)意見奠定了事實(shí)和證據(jù)上的基礎(chǔ)。以下是我們當(dāng)庭發(fā)表的辯護(hù)意見的主體部分：

　　辯護(hù)詞

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　　一、被告人宮××的行為不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪

　　(一)被告人宮××不具有生產(chǎn)、銷售假藥的主觀故意

　　1、對(duì)被告人宮××不利的幾份言辭證據(jù)

　　盡管宮××自己承認(rèn)接受委托加工的是藥品，但是，對(duì)刑事案件事實(shí)的認(rèn)定不能僅聽取被告人的供述，應(yīng)當(dāng)結(jié)合全案的證據(jù)來進(jìn)行分析。從本案的證據(jù)來看，對(duì)被告人宮××不利的證據(jù)，一是被告人于×勇的供述，二是被告人王×春的供述，三是郭×洲的證言，但是，于×勇的供述和王×春的供述之間，以及于×勇的供述和郭×洲的證言之間均存在許多矛盾，互相不能印證，無法證明他們當(dāng)時(shí)已經(jīng)告訴過宮××委托加工的是心可舒藥片。具體而言：

　　(1)證人郭×洲稱他一個(gè)人去山東某制藥企業(yè)找宮××聯(lián)系加工心可舒藥片時(shí)，宮××問他提供的藥品配方是不是治療心血管病的，但這些都只是郭×洲單方面的說法，宮××未供述，因此不能證實(shí)。

　　(2)郭×洲稱他和于×勇一起去山東某制藥企業(yè)找宮××?xí)r，宮××問他們是不是要生產(chǎn)心可舒顆粒，于×勇也曾告訴宮×ד我們想自己生產(chǎn)心可舒”，但對(duì)此于×勇未予證實(shí)，宮××未供述，因此不能證實(shí)。

　　(3)被告人于×勇當(dāng)庭供述郭×洲自己一個(gè)人去找宮××聯(lián)系加工藥片回來后，郭×洲曾告訴過自己他已經(jīng)明確告知宮××要求加工的是心可舒藥片，但辯護(hù)人認(rèn)為，即使于×勇的供述屬實(shí)，也只是一份傳來證據(jù)，證明力有限，況且郭×洲本人并未證實(shí)他回來后曾這樣告訴過于×勇。

　　(4)被告人于×勇供述他和郭×洲去與宮××商談，提及加工價(jià)格時(shí)于×勇曾告訴宮××中藥廠的生產(chǎn)成本不到2元錢一盒帶包裝，以及宮××曾答應(yīng)連包裝一塊給弄著，郭×洲未證實(shí)，宮××未供述。

　　(5)被告人于×勇供述他們提供給宮××的產(chǎn)品配方、工藝上寫有“心可舒”字樣，經(jīng)審理查證不屬實(shí)。

　　(6)被告人于×勇供述他和王×春去山東某制藥企業(yè)找宮××交定金和拉藥片時(shí)，宮××曾拿出一些他們廠生產(chǎn)的心可舒膠囊和心可舒片給他們看，但是，第一，山東某制藥企業(yè)從未生產(chǎn)過這些產(chǎn)品。第二，王×春未證實(shí)上述事實(shí)，宮××也未供述。

　　(7)于×勇供稱他和王×春曾經(jīng)給宮××傳真過沃華心可舒片的藥品檢驗(yàn)報(bào)告，偵查階段于×勇供述藥品檢驗(yàn)報(bào)告是王×春通過偉力藥業(yè)原同事搞到的，被告人王×春否認(rèn)，稱自己不清楚檢驗(yàn)報(bào)告的來源，法庭審理階段被告人于×勇不能說清檢驗(yàn)報(bào)告的來源，而王×春供述自己并沒有見到于×勇給宮××傳真過檢驗(yàn)報(bào)告，也沒有同于×勇一起傳真過檢驗(yàn)報(bào)告。同時(shí)，結(jié)合淄博某制藥企業(yè)質(zhì)檢科科長李俊田的證言，證實(shí)產(chǎn)品檢驗(yàn)是依據(jù)片劑通用標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的，這與宮××的供述相符，因此，于×勇等人給宮××傳真過沃華心可舒檢驗(yàn)報(bào)告的事實(shí)不能認(rèn)定。

　　2、關(guān)于宮××在受委托加工過程中的違規(guī)行為

　　關(guān)于宮××在組織加工過程中收取加工費(fèi)沒有為于×勇打收條，或打了收條未簽名，沒有辦理委托加工審批手續(xù)、沒有保存檢驗(yàn)記錄、工序傳遞卡等事實(shí)，僅能證明業(yè)務(wù)操作上的不規(guī)范，有違規(guī)行為，由此不能必然得出宮××明知受委托加工的是心可舒或其他藥品的結(jié)論。

　　3、關(guān)于宮××能否通過郭×洲、于×勇提供的配方工藝得知受委托加工的是心可舒

　　辯護(hù)人認(rèn)為，基于以下事實(shí)和理由，宮××未必能得知受委托加工的是心可舒藥品：

　　(1)配方工藝上未寫明產(chǎn)品名稱。

　　(2)郭×洲、于×勇聯(lián)系加工時(shí)聲稱要求加工的是保健品。

　　(3)根據(jù)衛(wèi)生部規(guī)定，配方當(dāng)中的五種中藥材均為“既是食品又是藥品的物品”或“可用于保健食品的物品”。事實(shí)上，保健食品當(dāng)中是可以含有中藥材的，而且絕大多數(shù)保健食品當(dāng)中都含有中藥材，這些中藥材限于無毒副作用的中藥材，也就是衛(wèi)生部規(guī)定的“既是食品又是藥品的物品”和“可用于保健食品的物品”，關(guān)于這一點(diǎn)，我們?cè)诂F(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中都是有所了解的。也就是說，中藥材不僅可以用來制藥，也可以用來制造保健食品，叫做“含藥保健食品”。因此從配方原料本身不能區(qū)分委托加工品種是藥品還是保健品。

　　(4)雖然他人曾借用山東某制藥企業(yè)名義和資質(zhì)向國家藥審部門上報(bào)過心可舒濃縮丸、心可舒分散片兩個(gè)品種，但不能因此就認(rèn)定宮××能夠判斷受委托加工的產(chǎn)品配方工藝屬于心可舒，理由是，一、以山東某制藥企業(yè)名義申報(bào)的心可舒濃縮丸、心可舒分散片在山楂的提取工藝上都和衛(wèi)生部、山東省藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定一致，即將山楂用乙醇浸泡后全部提取其有效成份入藥，而于×勇、郭×洲等人提供給宮××的產(chǎn)品制作工藝，在山楂提取工藝上是三分之一的山楂粉碎后直接入藥，未經(jīng)乙醇浸泡和提取。熟悉中藥制作的人都知道，制作工藝常常是決定藥品實(shí)質(zhì)區(qū)別的一個(gè)因素。同樣的原料和配方，在不同的制作工藝條件下，可以造出不同的兩種藥品，也可以造出保健品。前者如藥典中記載的以穿心蓮為唯一配方原料，在三種不同的制作工藝下，可以分別生產(chǎn)出“穿心蓮片”、“炎得平片”、“穿心蓮內(nèi)酯片”三個(gè)不同的中藥品種，后者如以螺旋藻為唯一配方原料，在不同的生產(chǎn)工藝下，可以生產(chǎn)出作為藥品的“螺旋藻膠囊”，也可以生產(chǎn)出作為保健食品的“螺旋藻片”，因此，在制作工藝不同的情況下，單純配方相同不是區(qū)分藥品品種，也不是區(qū)分藥品和保健品的可靠依據(jù)，宮××盡管是工作了近二十年的制藥工程師，從這個(gè)對(duì)山楂不是提取而是粉碎的工藝當(dāng)中無法識(shí)別這就是心可舒藥片的制作工藝。二、雖然這兩個(gè)品種的配方與心可舒片大體相同，但畢竟這兩個(gè)上報(bào)品種山東某制藥企業(yè)和宮××并未參與研制，只是在產(chǎn)品研制成功后，宮××作為山東某制藥企業(yè)的總工程師在有關(guān)申報(bào)材料上簽字，而且這是2005年上半年的事，在此前后的一年左右的時(shí)間里，山東某制藥企業(yè)以同樣方式上報(bào)的品種達(dá)40多個(gè)，在這種情況下，事隔一年多之后，在郭×洲、于×勇等人來聯(lián)系加工時(shí)，要求宮××還能記住其中某個(gè)曾經(jīng)上報(bào)品種的配方，確系強(qiáng)人所難，也是不合情理的。

　　(5)配方工藝上雖寫有“主治”、“處方”等字樣，但如此表述并不必然證明委托加工的是藥品。因?yàn)樵?001年《藥品管理法》頒布實(shí)施之前，我國的保健品市場(chǎng)管理相當(dāng)混亂，許多保健品，比如曾名動(dòng)一時(shí)的“三株口服液”、“三株賦新康”等，雖然都是食品衛(wèi)生批號(hào)，但都在其產(chǎn)品包裝、廣告媒體上公然進(jìn)行治療功效宣傳，“三株口服液”宣稱其對(duì)腸胃疾病有治療效果，“三株賦新康”宣稱其對(duì)各種癌癥有輔助治療作用。這種混亂情況一直延續(xù)到《藥品管理法》頒布實(shí)施后一段時(shí)間才得到有效遏制，隨著國家對(duì)保健品市場(chǎng)整治力度的加大，到2006年至2007年本案發(fā)生時(shí)，保健食品在其產(chǎn)品包裝上公然宣傳療效的情況已經(jīng)基本消失了，但不能排除此前的一些有療效描述的保健品配方工藝資料流傳下來。因此，在這種歷史背景下，在委托方聲稱要求加工的是保健品的情況下，存在于配方工藝資料上的“主治”、“處方”等字眼不足以使宮××作出委托加工產(chǎn)品系藥品的判斷。

　　4、山東某制藥企業(yè)張惠玲、黃麗、李俊田等證人證言，以及辯護(hù)人從山東某制藥企業(yè)藥業(yè)財(cái)務(wù)部調(diào)取的現(xiàn)金收入帳，均可證明被告人宮××接受的是一筆保健品外加工業(yè)務(wù)。

　　綜合以上事實(shí)和證據(jù)，不能應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告人宮××具有生產(chǎn)、銷售假藥的犯罪故意。

　　(二)涉案產(chǎn)品不符合“足以嚴(yán)重危害人體健康的”犯罪構(gòu)成客觀要件

　　根據(jù)刑法第一百四十一條的規(guī)定，生產(chǎn)、銷售假藥罪是生產(chǎn)、銷售假藥足以嚴(yán)重危害人體健康的行為。生產(chǎn)、銷售假藥罪是危險(xiǎn)犯，生產(chǎn)、銷售的假藥“足以嚴(yán)重危害人體健康”，是構(gòu)成該罪的必要條件?！白阋試?yán)重危害人體健康”，是一個(gè)客觀標(biāo)準(zhǔn)，如何掌握該標(biāo)準(zhǔn)，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)有明確規(guī)定，即：“生產(chǎn)、銷售的假藥具有下列情形之一的，應(yīng)認(rèn)定為刑法第一百四十一條規(guī)定的‘足以嚴(yán)重危害人體健康’”：(一)含有超標(biāo)準(zhǔn)的有毒有害物質(zhì)的;(二)不含所標(biāo)明的有效成份，可能貽誤治療的;(三)所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍，可能造成貽誤治療的;(四)缺乏所標(biāo)明的急救必需的有效成份的。從《解釋》的規(guī)定可以清楚地看出，刑法第一百四十一條對(duì)“足以嚴(yán)重危害人體健康”的界定采用的是實(shí)質(zhì)危害標(biāo)準(zhǔn)。被告人宮××受委托加工的這些藥品，按照《藥品管理法》的規(guī)定，屬于擬制的“假藥”，即“以假藥論”的藥品，這種藥不一定能危害人體健康，更不足以嚴(yán)重危害人體健康，相反，根據(jù)國家認(rèn)可的藥品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)檢驗(yàn)，宮××受委托加工的這批藥品是合格的，各項(xiàng)檢驗(yàn)指標(biāo)都符合國家藥品檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，不存在危及人體健康的因素。同時(shí)，根據(jù)《解釋》的規(guī)定，生產(chǎn)、銷售的假藥是否“足以嚴(yán)重危害人體健康”，應(yīng)當(dāng)經(jīng)省級(jí)以上藥品監(jiān)督管理部門設(shè)置或者確定的藥品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)鑒定，出具鑒定結(jié)論，本案當(dāng)中，偵查和公訴機(jī)關(guān)都沒有委托法律規(guī)定的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，現(xiàn)在無法做出被告人宮××受委托加工的藥品“足以嚴(yán)重危害人體健康”的結(jié)論。至于公訴人在法庭辯論當(dāng)中所強(qiáng)調(diào)的心可舒是在狐貍場(chǎng)包裝的事實(shí)，因?yàn)閷m××并未參與包裝，對(duì)產(chǎn)品其他被告人如何包裝、在何處包裝宮××無法預(yù)見也無法決定，當(dāng)然不能由宮××承擔(dān)責(zé)任。因此，不能認(rèn)定被告人宮××受委托組織加工的這批藥品符合刑法規(guī)定的“足以嚴(yán)重危害人體健康”這一犯罪構(gòu)成客觀要件。

　　綜上，辯護(hù)人認(rèn)為被告人宮××的行為不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪。

　　三、辯護(hù)結(jié)果

　　2008年10月27日，法院作出判決，全部采納了我們提出的本案被告人不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪的辯護(hù)意見，以非法經(jīng)營罪判處被告人宮××有期徒刑二年，緩刑二年。