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陳聲安非法利用信息網絡罪二審刑事判決書
時間：2020年07月07日 來源： 作者： 瀏覽次數：3708 收藏[0]廣西壯族自治區玉林市中級人民法院
刑 事 判 決 書
（2020）桂09刑終220號
原公訴機關廣西壯族自治區玉林市玉州區人民檢察院。
上訴人（原是被告人）陳聲安，男,1989年7月3日出生于廣西壯族自治區玉林市玉州區，漢族，專科文化，住玉林市玉州區名山街道綠楊社區綠楊320號。因涉嫌犯詐騙罪，于2019年4月20日被玉林市公安局玉州分局刑事拘留。2019年4月23日被羈押，同月25日被甘肅省天水市公安局刑事拘留；因涉嫌犯非法利用信息網絡罪，于2019年5月24日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。現羈押于玉林市看守所。
廣西壯族自治區玉林市玉州區人民法院審理廣西壯族自治區玉林市玉州區人民檢察院指控被告人陳聲安犯非法利用信息網絡罪一案，于2020年3月23日作出（2019）桂0902刑初617號刑事判決。被告人陳聲安不服，提出上訴。本院2020年4月14日立案受理后，依法組成合議庭，于同年5月12日公開開庭進行了審理。玉林市人民檢察院指派檢察官林某出庭履行職務，上訴人陳聲安到庭參加訴訟。現已審理終結。
原審法院認定，2018年8月至2019年4月20日期間，被告人陳聲安在玉林市玉州區通過電腦端控制手機，實現手機批量登陸QQ、微信號，批量添加好友。好友添加成功后，自動發送“六合彩”、“網賺”等違法廣告，獲利3915807元。
另查明，案發后，公安機關查封陳聲安用違法所得購買的玉林市玉州區二環北路××號碧桂園觀瀾××幢××層××號、鳳凰城鳳鳴苑××幢××層××號；凍結陳聲安的銀行卡（62×××75、62×××81、62×××79、62×××05）共126465.11元；從陳聲安處扣押電腦主機4臺、筆記本電腦1臺、銀行卡12張、手機卡30張（中國移動19張、已拆；中國聯通11張、未拆）、蘋果手機723部。
原審法院認為，被告人陳聲安利用網絡信息發布違法信息，情節嚴重，被告人陳聲安的行為已觸犯刑律，構成了非法利用信息網絡罪。公訴機關指控被告人陳聲安犯非法利用信息網絡罪罪名成立。被告人陳聲安歸案后，如實供述自己的罪行，且當庭自愿認罪，是坦白，可以從輕處罰。扣押在案涉案財物，應當沒收上繳國庫。繼續追繳被告人違法所得，沒收上繳國庫。根據被告人陳聲安犯罪的事實，犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第二百八十七條之一第（三）項、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條，《最高人民法院關于適用財產刑若干問題的規定》第一條、第二條第一款、第五條、第八條、第十一條第一款之規定，作出判決：一、被告人陳聲安犯非法利用信息網絡罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣三萬元。二、扣押在案的被告人陳聲安玉林市玉州區二環北路××號碧桂園觀瀾××幢××層××號、鳳凰城鳳鳴苑××幢××層××號；卡號（62×××75、62×××81、62×××79、62×××05）共126465.11元；電腦主機4臺、筆記本電腦1臺、銀行卡12張、手機卡30張（中國移動19張、已拆；中國聯通11張、未拆）、蘋果手機723部，沒收上繳國庫。三、繼續追繳被告人陳聲安違法所得三百九十一萬五千八百零七元，沒收上繳國庫。
上訴人陳聲安上訴提出，1.其服從玉林市玉州區人民法院（2019）桂0902刑初617號判決第一項，即判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣三萬元。2.請求撤銷判決第二、三項，即撤銷涉案財物沒收和追繳違法所得的判決。碧桂園觀瀾××幢××層××號是其與妻子丘某1的夫妻共同財產，其妻子也出有錢購買；鳳凰城鳳鳴苑××幢××層××號是其父母的財產，其妻子丘某1也出有錢，其也向朋友借有錢給父母購買的；銀行卡內的錢不屬于贓款，不屬于違法所得，不應沒收；筆記本電腦是其于2017年在網上購買的，不是作案工具，不應沒收。
玉林市人民檢察院檢察官出庭意見是，一審判決對被告人定罪和量刑部分事實清楚，證據確實充分，量刑適當，適用法律正確，對第一項判決應予維持。對于第二項部分，鳳凰城的地址應是玉林市玉州區二環北路169號；沒收的銀行卡內的存款應是5個銀行卡內的存款，而不是4個銀行卡內的存款；手機723部，也不全是蘋果品牌應予糾正。筆記本電腦不是作案工具，也不宜作沒收處理。第三部分，追繳違法所得應減去被告人陳聲安用于購買第二項沒收的房產的款項剩下部分才追繳，應予糾正。
經審理查明，2018年8月至2019年4月20日期間，被告人陳聲安在玉林市玉州區通過電腦端控制手機，實現手機批量登陸QQ、微信號，批量添加好友。好友添加成功后，自動發送“六合彩”、“網賺”等違法廣告，獲利三百九十一萬五千八百零七元。
案發后，公安機關查封陳聲安用違法所得購買的玉林市玉州區二環北路××號碧桂園觀瀾××幢××層××號；玉林市玉州區二環北路××號碧桂園鳳凰城鳳鳴苑××幢××層××號房產（陳某2名字）；凍結陳聲安使用的銀行卡（62×××75、62×××81、62×××79、62×××05、62×××98）內的存款共126465.11元；從陳聲安處扣押電腦主機4臺、筆記本電腦1臺、銀行卡12張、手機卡30張（中國移動19張、已拆；中國聯通11張、未拆）、蘋果手機720部、樂視手機2臺、小米手機1臺。
上述事實，有原公訴機關提供，并經庭審質證、認證的受案登記表，抓獲經過，情況說明，扣押物品、文件清單，現場勘查筆錄，現場圖、現場示意圖，現場照片，辨認筆錄及照片，電子數據現場提取筆錄，電子數據提取固定清單，圖片記錄表，電子數據檢查筆錄，網絡在線提取筆錄，證人丘某1、陳某1、丘某2、鄧某、陳某2、陳某3的證言，資金交易信息，查封決定書，協助查封知書，協助凍潔財產通知書，扣押物品存放說明，處置涉案財物清單，被告人供述等證據證明。
對上訴人的上訴理由，辯護人的辯護意見，檢察官的出庭意見，根據本案的事實、證據及相關法律規定，本院評判如下：
1.上訴人陳聲安提出碧桂園觀瀾××幢××層××號是其與妻子丘某1的夫妻共同財產，其妻子也出有錢購買；鳳凰城鳳鳴苑××幢××層××號是其父母的財產，其妻子丘某1也出有錢，其也向朋友借有錢給父母購買的意見。經查，2018年11月12日，上訴人陳聲安與玉林市碧桂園房地產有限公司簽訂商品房買賣合同購買碧桂園觀瀾××幢××層××號房產，面積62.1平方米，總價490502元。陳聲安從其所有在中國工商銀行股份有限公司玉林分行帳號62×××75中支付130000元、從其在中國農業銀行帳號62×××16中支付100000元、從其在中國銀行帳號62×××61中支付260502元，合計支付490502元給玉林市碧桂園房地產有限公司；2018年12月30日，上訴人陳聲安的父親陳某2與玉林市盛享碧桂園房地產開發有限公司簽訂商品房買賣合同購買鳳凰城鳳鳴苑××幢××層××號房產，面積59.95平方米，總價587451元。后補充簽訂協議，優惠減免47955元，房價款為539496元。2018年11月21日、11月24日，陳聲安從其所有在交通銀行玉林分行帳號62×××81中轉款80000元到陳某2所有在中國建設銀行股份有限公司玉林分行帳號62×××31。當天，陳聲安從該帳號中支付80000元購房定金、從陳某2所有在交通銀行玉林分行營業部帳號62×××05中支付459496元、合計支付539496元給玉林市盛某桂園房地產開發有限公司。上述帳號62×××75、62×××16、62×××61、62×××81、62×××05都是上訴人陳聲安犯罪用于收取非法所得的帳號，即以上房產是陳聲安用非法所得購買，應當予以沒收。上述意見，與查明的事實不符，本院不予采納。
2.上訴人陳聲安提出銀行卡內的錢不屬于贓款，不屬于違法所得，不應沒收的意見。經查，上訴人陳聲安在犯罪中，利用62×××75、62×××81、62×××79、62×××05、62×××98帳號作為犯罪工具，捆綁手機微信、支付寶用于收取他人存入的贓款，被公安機關查獲后，陳聲安也對使用上述賬號收取錢款的犯罪事實供認不諱，銀行卡的所有人也證實是陳聲安一直使用上述銀行卡。上述銀行卡內的存款理應屬于違法所得，依法應予沒收。上述意見，與查明的事實不符，本院不予采納。
3.上訴人陳聲安及檢察官出庭意見提出扣押在案的筆記本電腦不應沒收的意見。經查，公安機關在搜查上訴人陳聲安作案現場時，當場扣押有筆記本電腦一臺，有搜查筆錄、搜查現場照片證實。陳聲安利用電腦網絡犯罪，當場查獲的筆記本電腦屬于作案工具，應予沒收。上述意見，與查明的事實不符，本院不予采納。
4.關于檢察官出庭意見提出一審判決沒收上訴人陳聲安違法所得三百九十一萬五千八百零七元，應減除陳聲安用于購買房產款項剩下部分才追繳的意見。經查，上訴人陳聲安在犯罪中違法所得3915807元，其用于購買房產款1029998元、被公安機關凍結沒收的銀行卡內存款126465.11元，除上述款項外，陳聲安被沒收的違法所得剩余款為2759343.89元。檢察官出庭意見正確，本院予以采納。
本院認為，上訴人（原審被告人）陳聲安利用網絡信息發布違法信息，情節嚴重，被告人陳聲安的行為已觸犯刑律，構成了非法利用信息網絡罪。被告人陳聲安歸案后，如實供述自己的罪行，是坦白，可以從輕處罰。扣押在案涉案財物，應當沒收上繳國庫。繼續追繳被告人違法所得，沒收上繳國庫。原審判決認定事實清楚，證據確實、充分，程序合法、定罪準確，量刑適當。玉林市人民檢察院檢察官出庭意見正確，應予采納，上訴人的上訴理由不成立，予以駁回。惟一審判決沒收陳聲安用違法所得購買的房產及沒收銀行卡內的存款后，沒有扣除該部分違法所得款項不當，應予糾正。依照《中華人民共和國刑法》第二百八十七條之一第（三）項、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十七條第三款，《最高人民法院關于適用財產刑若干問題的規定》第一條、第二條第一款、第五條、第八條、第十一條第一款及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第（二）項的規定，判決如下：
一、維持廣西壯族自治區玉林市玉州區人民法院（2019）桂0902刑初617號刑事判決第一項。即被告人陳聲安犯非法利用信息網絡罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣三萬元。
二、撤銷廣西壯族自治區玉林市玉州區人民法院（2019）桂0902刑初617號刑事判決第二項、第三項。即扣押在案的被告人陳聲安玉林市玉州區二環北路××號碧桂園觀瀾××幢××層××號、鳳凰城鳳鳴苑××幢××層××號；卡號（62×××75、62×××81、62×××79、62×××05）共126465.11元；電腦主機4臺、筆記本電腦1臺、銀行卡12張、手機卡30張（中國移動19張、已拆；中國聯通11張、未拆）、蘋果手機723部，沒收上繳國庫；繼續追繳被告人陳聲安違法所得三百九十一萬五千八百零七元，沒收上繳國庫。
三、對扣押在案的被告人陳聲安所有座落于玉林市玉州區二環北路××號碧桂園觀瀾××幢××層××號房產；座落于玉林市玉州區二環北路××號碧桂園鳳凰城鳳鳴苑××幢××層××號房產（陳家強名字）；凍結陳聲安使用的銀行卡（62×××75、62×××81、62×××79、62×××05、62×××98）內存款共126465.11元；從陳聲安處扣押電腦主機4臺、筆記本電腦1臺、銀行卡12張、手機卡30張（中國移動19張、已拆；中國聯通11張、未拆）、蘋果手機720臺、樂視手機2臺、小米手機1臺，予以沒收上繳國庫。
四、繼續追繳被告人陳聲安違法所得二百七十五萬九千三百四十三元八角九分，沒收上繳國庫。
本判決為終審判決。
審判長 陳一軍
審判員 余 華
審判員 鐘廣夏
二〇二〇年六月二日
書記員 明美彤