最高法院民一庭庭長鄭學林等撰寫的《關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》幾個重點問題的理解與適用關于達到法定退休年齡人員的用工認定

　　關于達到法定退休年齡人員的用工認定問題，司法實踐中仍有爭議，勞動爭議司法解釋一第32條對此作了規定。準確理解這一條，應當注意以下兩個方面：

　　第一，關于與依法享受養老保險待遇或者領取退休金人員建立的用工關系的性質認定。

　　依法享受養老保險待遇或者領取退休金人員再就業情況非常普遍，對于這類人員的用工關系如何定性，目前司法實踐爭議不大。依照勞動合同法第四十四條第（二）項規定，勞動者依法享受養老保險待遇，是勞動者與用人單位勞動合同終止的法定原因。勞動者只要享受基本養老保險待遇，勞動合同即終止，不宜再建立勞動關系。所以用人單位與這類人員建立的用工關系，不應當認定為勞動關系，否則違背勞動合同法規定，也違背基本養老保險待遇制度初衷。因此勞動爭議司法解釋一第32條第1款規定，用人單位與已經依法享受養老保險待遇或者領取退休金人員發生用工爭議提起訴訟的，應當按勞務關系處理。

　　第二，關于與達到法定退休年齡但不能享受養老保險待遇人員建立的用工關系的性質認定。

　　一般情況下，享受養老保險待遇的人員已經達到法定退休年齡，但是達到法定退休年齡不一定能夠享受養老保險待遇。對于用人單位與已達到法定退休年齡但是不能享受養老保險待遇人員的用工關系定性，實踐中存在爭議。

　　一種意見認為，用人單位應當繼續履行勞動合同，為勞動者繳納社會保險，當符合可以享受基本養老保險的條件時，用人單位可以終止勞動合同。

　　另一種意見認為，勞動者已經達到法定退休年齡而不能依法享受基本養老保險待遇的情況非常復雜，可能用人單位為勞動者繳納了社會保險費，但是由于該勞動者累計繳費年限不滿15年，因此不能享受按月支付的基本養老保險待遇；還有的地方沒有把農民工等人員納入基本養老保險覆蓋范圍，這些勞動者可能根本沒有參加基本養老保險。如果在這些情況下，一律禁止用人單位終止勞動合同，對其不公。勞動合同法實施條例第二十一條規定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。

　　我們認為，可以將該條規定視為勞動合同法第四十四條第（六）項規定的“法律、行政法規規定的其他情形”。但是這并不意味著勞動關系必然自動終止。人民法院應當對該條規定適用情形作實質審查，對于達到法定退休年齡，但是非因用人單位原因不能享受基本養老保險待遇的，例如前述另一種意見中出現的情況，可以終止勞動關系；對于達到法定退休年齡，但是因為用人單位原因不能享受基本養老保險待遇的，不能隨意終止勞動關系。（轉自：最高法院出版物《人民司法》2021年第7期）