案件事實

　　盛某某于2012年10月9日進(jìn)入高榕公司處工作，任保安一職。雙方于2018年10月9日簽訂最后一份勞動合同，期限自2018年10月9日至2021年10月8日止，2019年6月2日晚上19時30分左右，由于盛某某毆打他人的違法行為，上海市公安局奉賢分局作出行政處罰決定書，給予盛某某行政拘留6日并處罰款200元的行政處罰，執(zhí)行期限為2019年7月10日至2019年7月16日。同年7月10日，盛某某聯(lián)系其同事方某讓其幫忙頂班，但高榕公司不予同意。

　　同年7月16日，高榕公司送達(dá)日?？己斯芾肀斫o盛某某，該表上載明由于盛某某符合《日?？己霜剳凸芾硪?guī)定》（系員工手冊內(nèi)容）第7.4條第11點規(guī)定“累計曠工5天（含）以上或連續(xù)曠工3天（含）者”及第7.4條第20點規(guī)定“在公司服務(wù)期間，受到刑事處分者”給予辭退處罰。

　　仲裁觀點

　　年8月16日，盛某某向上海市奉賢區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會（以下簡稱奉賢區(qū)仲裁委）申請仲裁，要求高榕公司支付違法解除勞動合同賠償金54,720.12元。

　　年9月17日奉賢區(qū)仲裁委作出裁決，由高榕公司支付盛某某違法解除勞動合同賠償金38,304.08元。

　　因高榕公司不服該仲裁裁決，遂訴至原審法院。

　　一審法院觀點

　　一審法院認(rèn)為，從高榕公司出具的日常考核管理表載明的內(nèi)容來看，高榕公司作出辭退盛某某的理由有二，一是盛某某于2019年7月10日至2019年7月16日期間曠工3天，二是盛某某違法行為被公安機(jī)關(guān)處罰。

　　首先，關(guān)于曠工，盛某某因毆打他人的違法行為被公安機(jī)關(guān)予以行政拘留處罰，期限為2019年7月10日至2019年7月16日，故在高榕公司所稱的曠工期間盛某某并非由于個人原因無故缺勤，且盛某某拘留的當(dāng)日，即2019年7月10日，盛某某即聯(lián)系其同事幫其上班，但高榕公司不予同意，故盛某某在此期間未能為高榕公司提供勞動無法認(rèn)定為無故曠工，高榕公司以盛某某曠工辭退盛某某的理由難以成立。

　　其次，盛某某受到行政拘留處罰，并不符合《員工手冊》第7.4.20條規(guī)定的在公司服務(wù)期間，受刑事處分者得以解除雙方勞動合同的情形，亦不符合《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條第（六）項規(guī)定的解除勞動合同的法定情形，故此辭退理由亦不成立。因此，高榕公司辭退盛某某的行為缺乏充分依據(jù)，應(yīng)支付盛某某違法解除勞動合同賠償金。

　　綜上，判決：上海高榕生物科技有限公司于判決生效之日起十日內(nèi)支付盛某某違法解除勞動合同賠償金38,304.08元。

　　上訴時雙方觀點

　　高榕公司上訴請求：撤銷原審判決，依法改判高榕公司不支付盛某某違法解除勞動合同賠償金人民幣38,304.08元（以下幣種相同）。

　　事實和理由：盛某某在高榕公司處任保安一職，2019年7月10日至2019年7月15日期間，盛某某的排班為：7月10日早班、7月11日晚班、7月13日晚班。同年7月10日，上海市公安局奉賢分局對盛某某作出了六日行政拘留的處罰，故盛某某在此期間持續(xù)曠工。高榕公司認(rèn)為，盛某某的行為嚴(yán)重違反了《員工手冊》的規(guī)定：第7.1條 員工有以下情形之一為曠工：未經(jīng)批準(zhǔn)不準(zhǔn)不上班，全天無打卡記錄且無備案者。第7.2條、第7.4.11條 一個月累計曠工5天或連續(xù)曠工3天（含）者解除勞動關(guān)系或給予辭退處分。7.4.27條違反法令或本規(guī)定重大情節(jié)重大者可給予四級辭退處分。根據(jù)《勞動合同法》第三十九條：勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的。因此，高榕公司按照《員工手冊》的規(guī)定與盛某某解除勞動合同合法，無需支付盛某某違法解除勞動合同的賠償金。

　　盛某某辯稱，不同意高榕公司的上訴請求，認(rèn)為原審法院的判決正確，請求維持原判。

　　二審法院觀點

　　二審法院認(rèn)為：本案的爭議焦點在于高榕公司是否存在違法解除勞動合同的行為以及應(yīng)否支付盛某某賠償金。

　　根據(jù)高榕公司出具的日?？己斯芾肀磔d明的內(nèi)容可以顯示，高榕公司作出辭退盛某某的理由：1、盛某某于2019年7月10日至2019年7月16日期間曠工3天；2、盛某某違法行為被公安機(jī)關(guān)處罰。

　　首先，曠工是指勞動者在既沒有向用人單位說明事由請假，也沒有任何正當(dāng)理由或其他不可抗因素的情況下，出于主觀動機(jī)不到崗。本案中，盛某某因毆打他人的違法行為被公安機(jī)關(guān)予以行政拘留處罰，期限為2019年7月10日至2019年7月16日，故在高榕公司所稱的曠工期間盛某某并非由于個人原因無故缺勤，且盛某某拘留的當(dāng)日，即2019年7月10日，盛某某即聯(lián)系其同事幫其上班，但高榕公司不予同意，故盛某某在此期間未能為高榕公司提供勞動無法認(rèn)定為無故曠工，高榕公司以盛某某曠工辭退盛某某的理由難以成立。

　　其次，盛某某受到行政拘留處罰，并不符合《員工手冊》第7.4.20條規(guī)定的在公司服務(wù)期間，受刑事處分者得以解除雙方勞動合同的情形，亦不符合《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條第（六）項規(guī)定的解除勞動合同的法定情形，故此辭退理由亦不成立。因此，高榕公司辭退盛某某的行為缺乏依據(jù)，應(yīng)當(dāng)支付盛某某違法解除勞動合同賠償金。

　　綜上所述，高榕公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；原審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　本案件根據(jù)上海市第一中級人民法院（2020）滬01民終7037號整理而成案例點評

　　行政拘留確實不是勞動法律規(guī)定的法定解除理由行政拘留是指法定的行政機(jī)關(guān)(專指公安機(jī)關(guān))依法對違反行政法律規(guī)范的人，在短期內(nèi)限制人身自由的一種行政處罰。通常適用于嚴(yán)重違反治安管理但不構(gòu)成犯罪的行為。

　　根據(jù)《勞動合同法》及其實施條例的相關(guān)規(guī)定，用人單位解除或終止勞動合同應(yīng)有法律依據(jù)，嚴(yán)格遵守法定事由?！秳趧雍贤ā返谌艞l明確規(guī)定：勞動者被依法追究刑事責(zé)任的，用人單位可以解除勞動合同。說明法律對于勞動者的犯罪行為賦予一定的容忍度，只有當(dāng)其達(dá)到被依法追究刑事責(zé)任的程度時，才同意給予解除勞動合同的不利后果。

　　除了刑事責(zé)任可以解除外，勞動者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度也可以解除。

　　出勤違紀(jì)是用人單位規(guī)定的常見違紀(jì)類型，曠工就是其中經(jīng)常被使用的解除勞動合同的原因。

　　此外，有的用人單位還規(guī)定勞動者違法被處于行政拘留的也屬于嚴(yán)重違紀(jì)的情形。對于上述規(guī)定，能否獲得司法裁判的支持呢？裁判實踐中確實存在仁者見仁智者見智的現(xiàn)象。

　　勞動者被行政拘留無法出勤是否構(gòu)成曠工？

　　參照原勞動部《關(guān)于<企業(yè)職工獎懲條例>有關(guān)條款解釋問題的復(fù)函》（勞力字（1990）1號）規(guī)定，“職工無正當(dāng)理由經(jīng)常曠工……一般是指：除有不可抗拒的因素影響，職工無法履行請假手續(xù)情況外，職工不按規(guī)定履行請假手續(xù)，又不按時上下班……"根據(jù)該規(guī)定結(jié)合通常理解，對“曠工”應(yīng)定義為勞動者“無正當(dāng)理由未到崗提供勞動”的行為。

　　那么問題來了，勞動者被行政拘留不能正常出勤，是否屬于“正當(dāng)理由”呢？一種觀點認(rèn)為，這屬于不可抗力，勞動者不能上班，屬于正當(dāng)理由。另一種觀點認(rèn)為，不屬于正當(dāng)理由，因為勞動者被行政拘留的原因在于勞動者的行為嚴(yán)重違反了《治安管理處罰法》，勞動者因自身違法行為導(dǎo)致被拘留而不能出勤的后果應(yīng)該由勞動者自己承擔(dān)，不能出勤的原因源頭在于勞動者自身不當(dāng)行為導(dǎo)致的，屬于曠工。