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宋壽順非法經營同類營業再審刑事判決書
時間：2020年10月04日 來源： 作者： 瀏覽次數：12909 收藏[0]河北省高級人民法院
刑 事 判 決 書
（2016）冀刑再5號
原公訴機關天津市人民檢察院第一分院。
原審上訴人（原審被告人）宋壽順，男，1963年3月10日出生于浙江省富陽縣，漢族，大學文化，原系天津水泥工業設計研究院副院長、天津歷源科技發展有限公司法定代表人、董事長。住天津市北辰區。因涉嫌犯非法經營同類營業罪，2005年9月21日被天津市公安局刑事拘留，同年9月27日被監視居住，同年10月24日被天津市人檢察院第一分院批準逮捕，2007年2月16日被天津市第一中級人民法院取保候審。
天津市第一中級人民法院審理天津市人民檢察院第一分院指控原審被告人宋壽順犯非法經營同類營業罪一案，于2007年2月15日作出（2006)一中刑初字第120號刑事判決書。宋壽順不服，提出上訴。天津市高級人民法院于2008年12月25日作出（2007)津高刑二終字第20號刑事判決書。該判決發生法律效力后，宋壽順不服，向天津市高級人民法院提出申訴。該院于2014年10月23日以（2011）津高審刑監字第47號駁回申訴通知書，駁回其申訴。宋壽順不服，向最高人民法院提出申訴。最高人民法院決定異地指令本院再審。本院依法組成合議庭公開開庭審理了本案。河北省人民檢察院檢察員李某1、宋某出庭履行職務，原審被告人宋壽順出庭參加訴訟。現已審理終結。
天津市第一中級人民法院原一審判決認定：被告人宋壽順自1999年7月擔任天津水泥工業設計研究院（以下簡稱“天津水泥設計院”）副院長，分管科研開發、市場開拓和技術管理工作。2005年2月8日，宋壽順與楊某、胡某、陳某、趙某1共同出資注冊了天津歷某科技發展有限公司（以下簡稱“歷某公司”），宋壽順任董事長、法定代表人。爾后，被告人宋壽順等人動員天津水泥設計院三四十名工程技術人員到歷某公司工作。同年5月，宋壽順等人將該院經營的廣州石井德慶水泥廠有限公司（以下簡稱“德慶公司”）的設計項目，轉由歷某公司承接，因該公司無設計資質，宋壽順聯系，歷某公司與北京凱盛建研建材設計有限公司（以下簡稱“凱盛公司”）聯合，于同年6月17日歷某公司、凱盛公司與德慶公司簽訂了設計費為人民幣210萬元、服務費為人民幣18萬元的工程設計合同。同年6月28日德慶公司將合同定金（抵作設計費）人民幣42萬元匯入歷某公司賬戶。為掩蓋事實真相，宋壽順將歷某公司與德慶公司簽訂工程合同的時間改為2005年7月31日，又于同年8月19日將歷某公司上述人民幣42萬元以匯票的形式轉入凱盛公司。
上述事實有經原審庭審舉證、質證的下列證據證實：
1.立案決定書、抓獲經過等書證證明，公安機關根據中國材料工業科工集團公司（以下簡稱“中材集團”）舉報，于2005年9月20日將宋壽順抓獲歸案。
2.企業法人營業執照證明，天津水泥院的企業性質為全民所有制企業，法定代表人劉某2。經營范圍主營：建材[水泥（含余熱發電）、非金屬礦]和建筑工程設計等項目。歷某公司法定代表人為宋壽順，注冊資本100萬元，經營范圍：建材項目工程設計及相關技術咨詢服務等項目。宋壽順任歷某公司董事長，宋壽順、胡某、楊某、趙某1、陳某各有股權20%。
3.國家建筑材料工業局任免通知證明，1999年7月宋壽順任天津水泥設計院副院長，分管部門為市場部、科研中心、技術/質保部、信息中心、余熱發電工作室、工藝室、工程經濟室和定額站，宋壽順分管的工作為科研開發、市場開拓和技術管理工作。
4.證人丁某（中材集團公司紀檢監察部副主任）的證言證明，2005年4月14日，根據國務院國有資產監督管理委員會《關于中國材料工業科工集團公司與天津水泥設計院重組的通知》精神，天津水泥設計院整體并入中材集團。后經國務院國資委紀委和中材集團紀委聯合調查發現，宋壽順、楊某、胡某、陳某、趙某1五人在2005年2月8日各自出資20萬元人民幣注冊成立了一個與天津水泥設計院業務相同的歷某公司，宋壽順擔任公司董事長，楊某、胡某、陳某、趙某1等四人為股東、董事。同年6月25日，在天津后，宋壽順單方將辭職報告放到該院院長劉某2辦公室后，未向組織作出任何解釋不辭而別。后楊某、胡某、陳某、趙某1等人也不辭而別。經調查發現，2005年7月31日，歷某公司作為丙方、凱盛公司作為乙方，共同承接了與甲方德慶公司簽訂了2500T/D熟料生產線工程設計及技術服務合同。工程設計費約定為228萬元，施工圖設計定金為42萬元。在同年6月28日，德慶公司將42萬元電匯至歷某公司。經調查德慶公司的項目，當初是同天津水泥設計院長期洽談的設計項目，當時洽談時，宋壽順作為該院副院長掌控項目的洽談工作。宋壽順不辭而別，而作為同德慶公司合作的丙方，又是宋壽順等人出資成立的歷某公司，所以宋壽順等人涉嫌非法經營同類營業。
5、證人楊某的證言證明，2004年6月份，天津水泥設計院與中材集團達成一致意見，上報國資委申請重組。但其認為，重組后的天津水泥設計院不可能體現在中材集團的主體地位，該院的盈利模式也不能保留，各種優勢資源被低端化，職工股權價格由少數人操控，嚴重背離市場定價規則。所以，其與宋壽順、胡某、陳某、趙某1五人各出資20萬元，于2005年2月8日注冊成立了天津歷某公司，宋壽順擔任法定代表人、董事長，胡某為總經理，其余三人為董事。歷某公司經營范圍與天津水泥設計院一致。該證言與證人胡某、陳某、趙某1分別證明的注冊成立歷某公司的原因、經過以及各自任職的情況基本一致，且能相互印證。
6、劉某2（中材集團副總經理）的證言證明，其原任天津水泥設計院院長。2005年4月，國資委正式下發文件，中材集團與該院重組。宋壽順是該院副院長，負責天津水泥設計院的市場經營、科研、技術管理等。同年6月22日，中材集團的主要領導與宋壽順進行了任職談話，當時集團已經決定任命宋壽順為重組后的中材集團下屬的中材國際公司的常務副總裁，兼任天津水泥設計院院長。6月25日下午，其在辦公室的地上發現一張宋壽順的“解除勞動合同”的申請，大概的意思是因中材國際重組，準備解除與天津水泥設計院的勞動合同。此后就與宋壽順失去了聯系。
7、證人李某2（天津水泥設計院員工）的證言證明，其擔任天津水泥設計院市場部副部長，負責國內設計市場開發、項目信息收集、前期技術方案的審定工作。2005年3月底4月初，因為該院和中材集團重組的事，宋壽順要從該院吸收一些業務和管理骨干，再從社會上招聘一些人員，成立一個合伙公司，讓所有的人都有股份，目前他和胡某、楊某、趙某1、陳某已各自出資成立了歷某公司。在“五一”節過后，宋壽順說為歷某公司做一些項目準備工作，意思就是將該院目前進行的前期項目爭取拿到歷某公司來做。其當時告訴宋壽順廣東德慶水泥廠的設計工作最有條件，宋壽順表示同意。宋壽順是負責天津水泥設計院設計市場和技術的主管院長，德慶公司的設計工作是2005年一二月份聯系的，當時就向宋壽順作了匯報，而且天津水泥設計院還為這個項目作了可行性報告，所以宋壽順知道這個項目。同年6月17日，其與宋壽順還有凱盛公司的王某1一起去了德慶公司。經過商談，對方的張某、黃某2等人予以認可，并簽了四份合同書。合同約定設計費210萬元，服務費18萬元，定金是設計費的20％，即42萬元，后德慶公司將定金42萬元匯到歷某公司。因為當初簽這份合同時其與宋壽順等人還沒有辭職，所以又將簽訂合同的日期改為7月31日。同年7月底8月初，德慶公司反映北京來人到廣州查這個合同的事，所以將42萬元定金轉到了凱盛公司。
8、證人王某1（凱盛公司副總經理）的證言證明，凱盛公司是國有公司，具有水泥廠設計甲級資質。其擔任該公司副總經理。2005年6月15日，宋壽順打來電話，要與凱盛公司合作，并定于6月17日一起去廣州談一個項目，后經請示崔懷明總經理同意去談這個項目。6月17日在廣州和德慶公司商談設計方案，設計費是210萬元，服務費18萬元，并約定先付設計費的20％，即42萬元作為定金。凱盛公司已經向宋壽順他們提供了圖簽，宋壽順他們是用凱盛公司的圖簽（標）出的圖。給德慶公司出的可行性報告是歷某公司做的，凱盛公司沒有參與。同年8月28宋壽順將德慶公司匯到歷某公司的定金42萬元，以匯票的形式交到凱盛公司。并按宋壽順的要求，在收據上寫的簽收日期為2005年8月5日。且有證人王某2的證言予以佐證。
9、證人黃某1的證言證明，其是廣州石井水泥公司的會計，兼任德慶公司的會計。2005年6月28日，德慶公司匯給歷某公司設計費定金42萬元。且有付款憑證等相關書證予以證明。
10、證人黃某2的證言證明，其是廣州石井水泥公司的副總經理，負責營銷業務，公司總經理是張某。2005年2月，天津水泥設計院將“廣州德慶公司的可行性研究報告”寄給了德慶公司，后用這份可行性研究報告到肇慶市環保局等部門報批立項。同年6月17日或18日，宋壽順、李某2、王某1來到德慶公司，宋壽順講他們成立了歷某公司，此項目由歷某公司進行設計，由凱盛公司出資質，雙方對工程設計的方案又進行了細致地研究，商定設計費為210萬元、服務費18萬元，最后決定由他們設計，當天簽訂的合同，王某1代表凱盛公司簽字蓋章，張某代表甲方簽字，宋壽順代表歷某公司簽名，宋壽順他們帶走兩份合同回天津蓋章。7月，王某3、劉某1等人來德慶公司，以宋壽順當時簽合同時還沒有從天津水泥設計院辭職的理由，把這份合同簽訂時間改為2005年7月31日。證人黃某2證明的雙方簽訂合同前后經過等情節，與證人張某、王某3、何某等人的證言基本一致，且能相互印證。
11、證人趙某2的證言證明，其在天津水泥設計院市場部任項目經理，2005年1月初，根據直接領導李某2安排和相關資料，對廣東石井德慶的一個水泥廠的項目，作出了可行性研究報告。在水泥行業，作出可行性研究報告就意味著這個項目的前期工作基本完成，后面就是設計階段。后來聽說這個項目由歷某公司做了，且有天津水泥設計院于2005年1月制作的“德慶水泥公司2500t/d水泥熟料生產線建設工程”可行性研究報告等書證予以佐證。
12、證人劉某1的證言證明，其在天津水泥設計院總圖礦山室工作期間，負責水泥廠設計工作的總平面圖設計；在天津水泥設計院市場部工作期間，負責聯系項目及項目的前期工作。在市場部副部長李某2的影響下，于2005年6月30日提出辭職，后到歷某公司還干總平面圖設計工作。可能是在7月中句，王某3拿來一本天津水泥設計院制作的“石井德慶水泥廠有限公司2500t／d水泥熟料生產線建設工程”可行性研究報告，讓其對這個可行性報告進行修改，修改內容包括將天津水泥設計院改成凱盛公司，并對總平面圖總論部分進行修改，7月下旬左右完成。且有署名為凱盛公司于2005年7月制作的“德慶水泥公司2500t／d水泥熟料生產線建設工程”可行性研究報告等書證予以佐證。
13、被告人宋壽順供述，中材集團和天津水泥設計院都是國家國有資產監督管理委員會直管的中央企業，是國有企業。其在擔任天津水泥設計院副院長期間，負責工藝室、市場部、技術保障、科研中心。2004年6月份以來，天津水泥設計院要和中材集團進行重組。其認為，重組以后天津水泥設計院沒有前途，個人事業也沒有了發展空間，所以，其與楊某、胡某、陳某、趙某1各出資20萬元，于2005年2月8日注冊成立了歷某公司，其擔任法定代表人、董事長，楊某、胡某、陳某、趙某1任董事。注冊地點在天津市北辰區。歷某公司的經營范圍與天津水泥設計院的經營范圍基本相同，主要是水泥工業設計、工程承包、裝備的加工制造等方面。歷某公司成立后，五個股東分頭聯系天津水泥設計院的技術人員和管理人員出來一起干，同年三四月間，其與本單位的市場部副部長李某2經過溝通，李某2表示同意。同年6月中旬，由李某2提供原由天津水泥設計院經營的廣州德慶設計項目。因為歷某公司沒有設計資質，故找到凱盛公司的董事長王某2，用凱盛公司的名義與德慶公司簽合同。但實際的項目設計者是歷某公司。同年6月17日在廣州簽定了以德慶公司為甲方，凱盛公司為乙方，歷某科技發展有限公司為丙方的設計合同。李某2在天津水泥設計院所擔任的市場部副部長的工作范圍就是聯系項目、開展市場經營。因其在與德慶公司簽訂合同時還沒有辭職（其于同年6月25日向天津水泥設計院提出解除勞動關系，但其單位一直沒有與其辦理人事關系）因此，同年7月份又重新出了份合同，讓三方重新簽字蓋章。期間，因歷某公司需要資金，讓德慶公司于6月28日將42萬元設計費定金匯到歷某公司。
該院原一審判決認為，被告人宋壽順身為國有企業高級管理人員，在任職期間又與他人共同注冊成立公司，所經營的項目與其所任職企業的經營項目相同，并獲取了非法利益，且數額特別巨大，其行為巳構成非法經營同類營業罪；鑒于被告人宋壽順歸案后認罪態度較好，有悔罪表現，依法酌情予以從輕處罰。判決：1、宋壽順犯非法經營同類營業罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣20000元。2、依法追繳非法獲利款42萬元，除北京凱盛公司在與天津歷某公司合作期間的合理支出外，其余款項發還天津水泥設計院。
宋壽順不服，提出上訴稱，其職務不屬于國有公司、企業的經理；轉到凱盛公司的人民幣42萬元性質屬于定金，不是經營利潤。其辯護人認為宋壽順的行為不構成犯罪，宋壽順不屬于國有公司、企業的經理，不符合非法經營同類營業罪的主體要件要求；由于合同未實際履行，人民幣42萬元定金不能認定為經營收益，宋壽順并未非法獲利。
天津市人民檢察院認為，原判認定的事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，應當結合上訴人的犯罪情節和認罪態度，免予刑事處罰。
天津市高級人民法院原二審查明的事實和證據與原一審基本一致。
該院認為，根據刑法規定，構成非法經營同類營業罪要求具有國有公司、企業的董事、經理的身份。天津水泥設計院是未進行公司改制的國有企業，法定代表人為院長，下設副院長和部門經理等。宋壽順是天津水泥設計院主管科研開發和市場工作的副院長，符合非法經營同類營業罪的主體要件。宋壽順在天津水泥設計院任職期間，利用職務便利，將其任職企業正在洽談的項目轉由自己經營的歷某公司承接，并收取了設計費人民幣42萬元，應當認定非法經營同類營業獲取了非法利益，且數額巨大，其行為已構成非法經營同類營業罪。鑒于宋壽順的行為未給國有企業造成實際損失，且歸案后能深刻認識其行為的社會危害性，認罪態度好，確有悔罪表現，綜合考慮本案具體情節，依法可對宋壽順免予刑事處罰。對于上訴人宋壽順及其辯護人所提，宋壽順不具有非法經營同類營業罪的主體身份，未獲取數額巨大的非法利益的辯解和辯護意見，經查與本案事實和法律規定相悖，不予釆納。對于天津市人民檢察院的意見予以釆納。
綜上，原審認定宋壽順犯非法經營同類營業罪的事實清楚，證據確實、充分，對上訴人定罪準確，審判程序合法；原判量刑不當，予以糾正。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（二）項，《中華人民共和國刑法》第一百六十五條、第六十一條、第三十七條、第六十四條的規定，判決：一、維持天津市第一中級人民法院（2006)一中刑初字第120號刑事判決第一項中對宋壽順定罪部分和判決第二項；二、撤銷天津市第一中級人民法院（2006)—中刑初字第120號刑事判決第一項中對宋壽順量刑部分;三、上訴人宋壽順犯非法經營同類營業罪，免予刑事處罰。
最高院指令再審意見認為，原判認定宋壽順犯非法經營同類營業罪的事實不清，證據不足，適用法律錯誤，申訴人的申訴符合《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百四十二條第（二）、（三）項規定的應當重新審判的情形，決定異地指令本院再審。
在本院再審庭審中，宋壽順主要提出：刑法要求非法經營同類營業罪的犯罪主體是“國有公司、企業的董事、經理”，案發時宋壽順并非該設計院的董事、經理，而是副院長；42萬元是定金，案發時合同履行才剛開始，42萬元還不是價款的一部分，不能認定為非法收益。原判定罪量刑適用法律錯誤。請求撤銷原審判決，改判無罪。
河北省人民檢察院出庭意見：宋壽順具有非法經營同類營業罪的主體身份，但是認定宋壽順利用職務便利經營同類營業、非法獲取數額巨大非法利益的證據不足；原判決、裁定認定宋壽順犯非法經營同類營業罪的事實不清、證據不足，適用法律錯誤，最高人民法院再審決定的理由成立，建議河北省高級人民法院依法裁判。
本院再審查明的事實和證據與原審基本一致。
關于原審被告人宋壽順所提其不具有主體資格的辯解意見，經查，天津水泥設計院系國家國有資產監督管理委員會直接管理的國有企業，法定代表人為院長，下設副院長和部門經理等，雖然并未進行公司改制，但是其院長、副院長具有與公司、企業經理、董事相同的職能。宋壽順案發前的職務為國有企業天津水泥設計院副院長，分管科研開發、市場開拓和技術管理工作，其符合非法經營同類營業罪的主體身份，故對其所提不具有主體資格的辯解意見不予采納；關于42萬元不是非法收益的辯解意見，經查，由于中材集團舉報，宋壽順作為歷某公司的董事長、法定代表人以及其他五名股東涉案，導致德慶公司項目合同無法繼續履行，該合同被解除，所預付42萬元設計費定金未能轉化為合同收益，故原裁判將42萬元定金認定為非法利益且數額巨大依據不足，對其所提該部分辯解意見予以采納。
本院認為，原審被告人宋壽順的行為屬犯罪未遂，情節顯著輕微，不構成犯罪。河北省人民檢察院出庭意見，本院部分予以采納。經本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百四十五條第一款及《中華人民共和國刑法》第十三條之規定，判決如下：
一、撤銷天津市高級人民法院（2007）津高刑二終字第0020號刑事判決和天津市第一中級人民法院（2006）一中刑初字第120號刑事判決。
二、原審被告人宋壽順無罪。
本判決為終審判決。
審判長 周繼文
審判員 張永平
審判員 李 霞
二〇一八年六月二十一日
書記員 周 楊