一、概念

　　非法經營同類營業罪（刑法第165條），是指國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，謀取非法利益、數額巨大的行為。

     二、犯罪構成

　　（一）客體要件

　　本罪的客體要件為國有公司、企業的財產權益以及國家對公司的管理制度，根據我國公司法規定，有限責任公司董事會對股東會負責，行使下列職權：

    （1）負責召集股東會，并向股東會報告工作；

    （2）執行股東會的決議；

    （3）決定公司的經營和投資方案；

    （4）制訂公司的年度預算方案、決算方案；

    （5）制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；

    （6）制訂公司增加或者減少注冊資本的方案；

    （7）擬訂公司合并、分立、變更公司形式、解散的方案；

    （8）決定公司內部管理機構的設置；

    （9）聘任或者解聘公司經理（總經理），根據經理的提名，聘任或者解聘公司副經理、財務負責人，決定其報酬事項；

    （10）制定公司的基本管理制度。

　　有限責任公司設經理，由董事會聘任或者解聘。經理對董事會負責，行使下列職權：

    （1）主持公司的生產經營管理工作，組織實施董事會決議；

    （2）組織實施公司年度經營計劃和投資方案；

    （3）擬訂公司內部管理機構設置方案；

    （4）擬訂公司的基本管理制度；

    （5）制定公司的具體規章；

    （6）提請聘任或者解聘公司副經理、財務負責人；

    （7）聘任或者解聘除應由董事會聘任或者解聘以外的負責管理人員；

    （8）公司章程和董事會授予的其他職權。

　　股份有限公司設董事會，其成員為五人至十九人、董事會對股東大會負責、行使下列職權：

    （1）負責召集股東大會、并向股東大會報告工作；

    （2）執行股東大會的決議；
 
    （3）決定公司的經營計劃和投資方案；

    （4）制訂公司的年度財務預算方案、決算方案；

    （5）制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；

    （6）制訂公司增加或者減少注冊資本的方案以及發行公司債券的方案；

    （7）擬訂公司合并、分立、解散的方案；

    （8）決定公司內部管理機構的設置；

    （9）聘任或者解聘公司經理、根據經理的提名，聘任或者解聘公司副經理、財務負責人，決定其報酬事項；

    （10）制定公司的基本管理制度。

　　股份有限公司設經理，由董事會聘任或者解聘。經理對董事會負責，行使下列職權：

    （1）主持公司的生產經營管理工作，組織實施董事會決議；

    （2）組織實施公司年度經營計劃和投資方案；

    （3）擬訂公司內部管理機構設置方案；

    （4）擬訂公司的基本管理制度；

    （5）制定公司的具體規章；

    （6）提請聘任或者解聘公司副經理、財務負責人；

    （7）聘任或者解聘除應由董事會聘任或者解聘以外的負責管理人員；

    （8）公司章程和董事會授予的其他職權。

　　由此可知，公司、企業的董事、經理具有很大的管理權限，其行為對公司、企業以及廣大的股東和出資人的利益有很大影響。我國公司法因之規定了董事、經理的義務。

    （1）董事、經理應當遵守公司章程，忠實履行職務，維護公司利益，不得利用在公司的地位和職權為自己謀取私利。董事、經理不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產。

    （2）董事、經理不得挪用公司資金或者將公司資金借貸給他人。董事、經理不得以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保。

    （3）董事、經理不得自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動。從事上述營業或者活動的，所得收入應當歸公司所有。董事、經理除公司章程規定或者股東會同意外，不得同本公司訂立合同或者進行交易。

    （4）董事、經理除依照法律規定或者經股東會同意外，不得泄露公司秘密。

    （5）董事、經理執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損害的，應當承擔賠償責任。

　　董事、經理違反相應的義務即侵犯了公司、企業的財產權益以及公司、企業的股東和出資人的財產權益，同時構成對國家公司管理制度的侵害，應承擔相應的法律責任。我國公司法及本法對董事、經理違反相應的義務應承擔刑事責任作了相應規定，對打擊當前公司、企業的董事、經理的瀆職行為有重大作用。

　　（二）客觀要件

　　本罪的行為方式有以下幾種情形：

　　1、自己經營或為他人經營業務。既可以是為自己經營，又可以是為他人經營，還可以是既為自己經營又為他人經營，具備其中之一的，即可構成本罪。自己經營，有的是以私人名義另行注冊公司經營，有的是以親人名義但實際是公司、企業董事、經理自行經營，還有的是在他人經辦的公司、企業中入股進行經營等。凡是向己獨資或者參與了出資的公司、企業、不論是否以本人名義，都屬于為自己經營。為他人經營包括為其他公司、企業進行經營，是指暗中擔任他人獨資、出資的公司、企業的管理人員，為其業務進行策劃、指揮等。

　　2、自己經營或為他人經營的營業與自己所任職的公司、企業的營業屬于同一種類。否則，即使自己經營或為他人經營了某項營業，但這項營業與自己所任職公司、企業的營業不屬同一類營業，亦不能構成本罪。如果經營的營業為兩類以上，只要其中的一類與自己所任職公司、企業屬同類營業，即可認定為經營了與自己所任職公司、企業的同一類營業。這是為了防止損害自己所任職公司、企業利益的不正當競爭的違法行為發生。公司、企業的董事、經理利用自己所任職公司、企業的人力、物力、資金、信息來源、客戶渠道為自己經營或者為他人經營的公司、企業搶占市場；或者壟斷供貨渠道；或者巧立名目，將自己所任職公司、企業的正品、等內品產品的次品、等外品低價銷售給個人或為他人經營的公司、企業；或者高價收購自己經營或為他人經營的公司、企業的滯銷、殘損、應降低的商品、次品、等外品等；或者套購所任職公司、企業的暢銷、緊缺商品、轉手倒賣等等。

　　3、為自己經營或為他人經營與自己所任職公司、企業同類營業的過程中利用了職務便利，如果沒有利用職務之便、即使有為自己經營或為他人經營同類營業的行為，亦不能構成本罪。所謂利用職務便利。是指利用自己經營管理的職權或者職務有關的便利條件。既包括利用自己直接掌管的經營材料、物質、市場、計劃、銷售等職權而為自己經營或為他人經營的公司、企業謀取非法利益，也包括利用自己職務及有關的便利條件如人事權力、地位等指揮、控制他人利用職權而這自己經營或為他人經營的公司、企業謀取非法利益。

　　最后，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取了非法利益，并且達到了數額巨大，才可構成本罪。否則，雖有經營行為，但沒有獲取非法的利益，或者雖然獲取了非法利益，但沒有達到數額巨大的最低標準，亦不能構成本罪。

　　（三）主體要件

　　本罪的主體是特殊主體，即國有公司、企業的董事、經理，所謂國有公司、企業是指國有資本占主體的公司、企業，所謂董事，是由股東選舉產生的，對內執行公司業務，對外代表公司的常設性執行機構的成員。所謂經理，是公司董事會聘任的主持日常管理工作的高級職員。

　　（四）主觀要件

　　本罪在主觀方面必須出于故意，并且具有獲取非法利益的目的。即明知自己或為他人所經營的業務與自己所任職公司、企業經營的業務屬于同類，出于非法謀取利益，仍決意進行經營。過失不能構成本罪。

　　三、認定

　　（一）本罪與非罪的界限

　　根據本條的規定，區分本罪與非罪，即與一般違法經營行為的界限，可著重從以下三個方面考察：

　　1、行為人是否利用了職務上的便利，如果行為人并未利用職務之便而經營同類營業的，就不能以犯罪論處，如行為人雖然經營了與其所任職公司、企業同類的營業，并獲利巨大，但這一行為與其所任職的職務無關，就不構成犯罪。

　　2、行為人經營的是否為同類營業。構成本罪必須是經營與其所任職公司、企業同類的營業，如果行為人經營的不是同類營業，不構成犯罪。

　　3、行為人獲取的非法利益是否達到數額巨大。如果行為人利用了職務之便，并且經營與其所任職公司、企業同類的營業，但獲取非法利益未達到數額巨大，不能以犯罪論處。

　　（二）本罪與公司、企業人員受賄罪的界限

　　本罪與公司、企業人員受賄在犯罪的主觀方面均為直接故意，都有獲取非法利益，財物的目的，但兩罪在本質上有明顯的區別，表現在：

　　1、犯罪主體有所不同。公司、企業人員受賄罪的主體是在公司、企業中工作的不具有國家工作人員身份的公司、企業工作人員。這里的公司、企業，包括不同種類或性質的公司、企業，這里的公司、企業工作人員包括在公司、企業中工作的所有工作人員。而本罪的主體只限于國有公司、企業的董事和經理，范圍較前者要狹窄得多。

　　2、犯罪的客觀方面不同。兩罪在客觀方面雖都有利用職務之便的特征，但獲取非法利益所采取的客觀手段有所不同：本罪是行為人利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，主要是通過“競業經營”來獲取非法利益；而公司、企業人員受賄罪則是行為人利用職務之便，通過直接“索取”或者“非法收受”他人財物的方式，為他人謀取利益而獲取非法利益。

　　四、處罰

　　犯本罪的。處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

    五、法條及司法解釋
   ［刑法條文］：                                             

    第一百六十五條 國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處 罰金；數額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。 
   ［相關法律］：                                                

   《公司法》第六十條 董事、經理不得自營或者為他人經營與其 所任職公司的營業或者從事損害本公司利益的活動。從事上述營業或者活動的，所得收入應當歸公司所有。                          

    董事、經理除公司章程規定或者股東會同意外，不得同本公司訂立合同或者進行交易。                                          

    第二百一十五條 董事、經理違反本法規定自營或者為他人經 營與其所任職公司同類的營業的，除將其所得收入歸公司所有外，并可由公司給予處分。 
    [司法解釋]
   《最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》2001.5：
　　十、非法經營同類營業案(刑法第165條)
　　國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額在十萬元以上的，應予追訴。