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河北渤海清真食品有限公司與滄州市住美房地產開發有限公司房地產開發經營合同糾紛二審民事判決書
時間：2020年04月28日 來源： 作者： 瀏覽次數：3855 收藏[0]河北省高級人民法院
民 事 判 決 書
（2015）冀民一終字第309號
上訴人（原審原告、反訴被告）河北渤海清真食品有限公司，住所地滄州市孟村回族自治縣縣城團結路。
法定代表人郭瑞敏，公司總經理。
委托代理人郭玉剛，該公司職員。
委托代理人張志勇，河北榆軒律師事務所律師。
上訴人（原審被告、反訴原告）滄州市住美房地產開發有限公司，住所地滄州市運河區朝陽路7號。
法定代表人宋國亮，該公司董事長。
委托代理人馬榮霞、牛風華，河北衡泰律師事務所律師。
上訴人河北渤海清真食品有限公司（以下簡稱渤海公司）為與上訴人滄州市住美房地產開發有限公司（以下簡稱住美公司）房地產開發經營合同糾紛一案，不服滄州市中級人民法院（2014）滄民初字第84號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人渤海公司的委托代理人郭玉剛、張志勇，上訴人住美公司的委托代理人馬榮霞、牛風華到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
原審查明，渤海公司作為甲方，住美公司作為乙方，雙方于2008年7月27日簽訂協議書，協議內容如下：一、甲方自愿將位于孟村縣縣城團結東路南側（南北90米，東西39米）地段土地及全部開發、建設、銷售手續轉讓給乙方；二、雙方商定所有手續轉讓費用肆佰萬元整（400萬元整），由甲方以個人名義打欠條，待項目手續轉至乙方名下后再轉成正式收據。1、雙方簽訂合同時乙方付首期款八十萬元給甲方，三十日內開工。2、待項目3號樓地下室工程完工后30日內付給甲方兩百萬元整。3、其余款項在二層工程完工后10日內付清80萬元，辦完房證后付清余款40萬元。4、乙方付清第2條款項后，甲方應在30天內將一切手續交清乙方。5、如需土地變更，費用由乙方負責（15萬元之內），超出部分由甲方負責。上述費用已經包括所有費用，但規劃證、施工證、設計圖紙費用乙方負責。三、甲方轉交所有手續后，仍負責為乙方辦理一切未盡事宜及四鄰關系，至全部工程完工交付驗收合格及產權證辦至業主名下為止。四、全部商品樓售出后，雙方結算。（封頂后付分成利潤的一半，剩余全部待商品房售出后結清）結算以全部工程投資，稅后正負純利潤甲方分得20%，其余歸乙方所有。五、違約責任，如因甲方責任，甲方退還乙方所交肆百萬元人民幣及利息，并給乙方工程總造價3%賠償。如因乙方責任造成工程不能進行，乙方賠償甲方工程總造價3%給甲方。如果乙方投資未能及時到位，乙方付給甲方未到位資金額日萬分之一的違約金。如果項目因甲方問題延遲開工，則甲方付給乙方己投資額的日萬分之一的違約金。六、為了節省費用或一些不必要的麻煩，在工程建設和樓房的銷售中，對外宣傳以甲方的名義建設銷售，樓房的銷售款由乙方派專人負責。七、乙方付給建筑單位的工程款方式是按照施工協議的建設工程進度付款；……。雙方合同簽訂后住美公司付給渤海公司80萬元首付款，渤海公司于2008年8月與建筑工程隊簽訂協議開始動工。動工期間雙方均有人員參與施工，并各自有資金投入。但是由于住美公司要求變更圖紙及變更規劃設計，雙方始終未達成一致，開發項目一直拖延至2009年5月，在合同約定地下室建成之后，由于住美公司變更設計，要求蓋高層，無法繼續開發，在2010年初，住美公司認為渤海公司辦土地變更手續慢，將相關手續從渤海公司處拿走，自行進行辦理。在開發協議簽訂前，渤海公司的土地性質是工業用地，無法進行商業開發，為了土地變性進行商業開發，協議簽訂后，渤海公司向孟村回族自治縣縣政府提出申請，要求將其公司所占用的工業用地，變性為商業用地，縣政府于2009年7月22日批示同意該宗土地變性為商業用地。并于2009年8月26日公開掛牌出讓該宗土地的國有建設用地使用權。2009年9月28日住美公司以209.6萬元的價格摘牌，從政府手里取得該宗土地，繳納契稅83840元，并簽訂成交確認書和出讓合同。自2008年9月至2010年10月，渤海公司方負責人郭玉剛在住美公司處支取費用共計989289元，支取錢款共計339萬元（其中259萬元用于土地變性費用），以上兩項共計4379289元。渤海公司原有土地上的地上建筑物（孟房權證城區字第××號）經過評估價值為302.29萬元。
原審認為，渤海公司與住美公司簽訂協議，協議渤海公司將自己享有土地使用權的工業用地，協助住美公司變性過戶到住美公司名下進行商品房開發，該協議是在雙方平等自愿的基礎上簽訂，是雙方真實意思表示，且不違反國家法律和行政法規的強制性規范；且住美公司為具備房地產開發經營資質的公司，故應認定該協議有效，雙方應依照協議履行各自的權利義務。本案合同履行過程中，渤海公司在協議約定期間內未辦結協議約定的相關手續，住美公司變更設計圖紙和建設設計方案，雙方均存在違約行為，導致工期拖延，協議無法繼續履行。現雙方均請求解除合同，應予以支持。合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。渤海公司依約定向政府提出土地變性申請，故應認定渤海公司已履行部分合同義務，且不違反法律、行政法規的強制性規定，故住美公司依協議所支付的80萬元應歸渤海公司所有。雙方只是履行了協議第二項第1款的內容，其它各項均未履行，故剩余部分的轉讓費終止履行，不存在逾期違約金的計算。故渤海公司主張給付未到位轉讓費不予支持。因雙方均存在違約故雙方關于違約金的請求均不予以支持。
雙方協議所涉及的開發項目雖未建設成功，但雙方就此均有人力物力和財力的投入，渤海公司主張其損失為7892841.8元，但其當庭提交證據證實其全部投入為525.2554萬元，其中包括地上建筑物評估價值302.29萬元及2008年7月22日雙方簽訂協議前的花費420075元，2008年7月22日雙方簽訂協議前渤海公司的花費應由渤海公司自行承擔。還有部分已經在住美公司處報銷，另外渤海公司所提出的其它費用的證據多為手寫收條，住美公司對此不予認可，亦沒有其它證據予以佐證，故對渤海公司主張的未報銷的費用及簽約前的費用不予支持。住美公司主張渤海公司支取費用396.6萬元，但依其當庭提交證據證實渤海公司在住美公司處支取錢款339萬元，報銷費用989289元。上述錢款，其中包括259萬元的土地變性費用和80萬元的轉讓費。以上有住美公司當庭提交的證據予以證實，渤海公司對此也不予否認，對此予以確認。綜上在協議履行階段，渤海公司的投入只是地上建筑物的拆除，就地上建筑物的價值渤海公司提供了評估報告，住美公司雖對此有異議，但建筑物已經拆除，住美公司亦未提交任何證據證實評估價值存在錯誤，因住美公司已實際取得土地，故其投入應減除土地變性的費用259萬元和首付款80萬元，即投入費用989289元。由此雙方損失即渤海公司方損失302.29萬元，住美公司損失989289元，兩項合計4012189元，就該損失雙方應共同承擔，雙方各擔損失的一半，即2006094.5元。渤海公司損失302.29萬元，故住美公司就此還應補償渤海公司損失費用1016805.5元（3022900-2006094.5=1016805.5）。關于住美公司訴請給付人民幣1894000元及賠償1080704元及違約金的主張，住美公司就此未提交證據予以證實，亦無法律和事實依據，故不予支持。綜上，根據《中華人民共和國合同法》第四十四條、第六十條、第九十一條、第九十四條、第九十七條，第一百零八條之規定，判決：一、解除雙方所簽訂的合作開發協議。二、滄州市住美房地產開發有限公司補償河北渤海清真食品有限公司1016805.5元。三、駁回河北渤海清真食品有限公司的訴訟其它請求。四、駁回滄州市住美房地產開發有限公司的反訴請求。案件受理費67049元，保全費5000元，反訴費15298元，由河北渤海清真食品有限公司承擔38524.5元，由滄州市住美房地產開發有限公司承擔48822.5元。
渤海公司不服上述判決，向本院提起上訴。請求撤銷一審判決，并依法改判，本案一、二審訴訟費、保全費等由住美公司承擔。事實和理由如下：一、一審法院認定事實錯誤。本案違約的是住美公司而不是渤海公司，渤海公司有權行使后履行抗辯權。雙方簽訂的協議書第二條第二款約定，待項目3號樓地下室工程完工30日內付給甲方（渤海公司）兩百萬元整，但在地下室完工之時，住美公司未付200萬元轉讓費，已構成違約。由于住美公司違約，致使合同約定的手續及程序無法推進，同時由于住美公司變更了房地產開發的設計及規劃，致使渤海公司無法履行開發手續的變更和轉讓。二、一審認定渤海公司和住美公司存在同等責任有誤，渤海公司不存在違約責任，住美公司應承擔全部責任。三、一審認定渤海公司損失有誤。首先，渤海公司在地上有建筑物，在雙方合作開發之時，經評估價值為302萬元，該地上建筑物已經被住美公司拆除，且未給渤海公司任何補償，如果合同解除，該損失應該賠償渤海公司，對地上建筑物的補償不應區分責任。其次，渤海公司為住美公司施工前后墊付83萬余元的工程款，該工程款實際應由住美公司承擔。第三，至今住美公司仍有766810元土地轉讓費未支付給渤海公司。這是渤海公司在簽訂合同之時的可得利益，該損失一審未支持是錯誤的。第四、由于住美公司違約，造成資金不到位，項目始終未按合同約定履行開發，應承擔資金不到位的違約責任1883443.8元。綜上，請求二審法院依法查明事實，維護渤海公司合法權益。
住美公司答辯稱，一、本案協議實際不能履行的原因是由于渤海公司的土地被收回，轉讓標的不存在。渤海公司在辦理轉讓手續的過程中，因孟村縣政府整體規劃變更，渤海公司土地被收回，雙方協議所涉轉讓標的物不存在，導致本協議實際不能履行。二、渤海公司稱住美公司違約不成立。1、依協議，雙方約定在涉案土地上進行商品樓開發，商品樓開發的前提就是涉案土地性質為商業用地。因涉案土地性質為工業用地，要施工建設首先要將工業用地變更為商業用地，再辦理商品房建設的開工手續。依據協議約定，土地、建設手續、建設施工均由渤海公司負責，住美公司建設出資。渤海公司未能完成土地變性，致使合同約定的其他內容不能進行，住美公司并不存在違約行為，也就談不上給付轉讓費的問題。2、渤海公司建設行為是在未取得建設施工許可證且所建房屋不符合政府整體規劃要求的情況下違法建造的，在建造過程中被政府強制停工，此情況不符合合同第二條第二項的約定，住美公司未給付200萬元不違約。3、直至涉案土地被政府收回前，渤海公司就土地及相關手續的變更、變性都沒有辦理完畢。住美公司取得涉案土地的一部分，是通過從政府摘牌所得，并向政府直接繳納了535萬元的土地出讓金和相關稅費。渤海公司仍主張住美公司再繼續給付其土地轉讓費，于情于理不合。三、協議解除后損失的承擔問題。渤海公司的損失是由于渤海公司合同標的物的喪失和履行不當造成的。
住美公司上訴請求撤銷一審判決，依法改判支持住美公司的反訴請求，一、二審訴訟費和保全費由渤海公司負擔。事實和理由如下：一、渤海公司與住美公司簽訂的協議，由于政府行為導致合同實際履行不能而解除，住美公司不存在過錯，不應承擔補償責任。1、2009年由于孟村整體規劃變更，政府將渤海公司名下的土地收回，并將其中的2927.1平方米向社會公開掛牌出讓。雙方協議的標的物因政府收購而致協議事實上履行不能。依合同法規定，雙方之間的協議依法解除，住美公司不存在過錯。2、在協議履行過程中，住美公司沒有違約行為，渤海公司存在違約行為。協議簽訂后，渤海公司未按約定如期開工，并且在未取得施工許可證的情況下貿然開工，致使開工不到一個月被建設局勒令停工。渤海公司也未按約定辦理相關手續。2009年9月28日住美公司從政府處取得涉案土地中2927.1平方米的土地使用權后，住美公司在此塊土地上進行的規劃設計和辦理相關的土地手續，是住美公司作為權利人依法享有的權利和自由，與本案雙方之間的協議以及渤海公司沒有法律關系。二、一審認定的投入和損失數額有誤。1、保定信達房地產（2009）字第203號房地產評估報告不能作為定案的依據。該評估報告是渤海公司單方委托的，評估程序錯誤。評估價值302.29元包括2005年921米的廠房價值110萬元；2009年樓房基礎85萬元，而這85萬元是由住美公司出資，渤海公司負責建設的，這部分樓房基礎的價值不應由渤海公司享有，不屬于渤海公司的損失；而另外的107.29萬元沒有對應的鑒定項目和評估依據。該評估報告存在嚴重錯誤，不客觀，不完整，不能作為定案依據。渤海公司名下的土地是被政府收回的，自土地收回時渤海公司就和政府產生了法律關系，有關土地及地上建筑物的補償問題，渤海公司應向政府主張，而非住美公司。2、渤海公司從住美公司共支取錢款396.9萬元。除一審認定的339萬元外，渤海公司還分別于2009年4月22日、2009年10月20日、2010年10月25日向住美公司借1萬元、9000元和56萬元，這57.9萬元由渤海公司書寫的欠條為證。3、渤海公司從住美公司支取的錢款中，用于繳納土地出讓金的數額是209.6萬元，而非259萬元。三、住美公司的反訴請求事實清楚，證據充分，應予支持。渤海公司從住美公司支取錢款396.9萬元，減去渤海公司替住美公司繳納的土地出讓金209.6萬元，剩余187.3萬元，渤海公司應退還給住美公司。一審認定渤海公司在住美公司處支取費用989289元，渤海公司應將這部分費用賠償給住美公司。同時依據協議第5條的約定，渤海公司應向住美公司支付違約金。綜上，望二審法院查明事實，依法改判。
渤海口頭答辯如下：1、本案是房地產合作開發糾紛，按照協議約定，由渤海公司將其名下的建設用地協助住美公司辦理相關手續，協議履行過程中，不是政府收回而是渤海公司申請土地變性，由建設用地變為商業用地，在該過程中，渤海公司協助住美公司完成了土地變更，所以說渤海公司履行了合同義務。2、作為住美地產公司，在2008年7月27日簽訂合作協議的時候，審查了渤海公司手中的建設資質以及相應的手續，并且在明知渤海公司現有資質條件的情況下約定30日之后開工，也就是說住美公司對渤海公司的開發建設行為是明知的。3、在住美公司給付首批轉讓費80萬之后，由于住美公司變更了原設計圖紙和施工主要內容，增加樓層，致使合同未履行，在2009年6月前，渤海公司按原設計圖紙建設到本協議第2條第2項約定的節點，住美公司不僅沒有給付相應的款項，同時擅自做宣傳預售樓房，被政府停工。4、雙方在2009年涉案土地招牌掛之前，對該土地及地上建筑物進行了評估，該評估報告渤海公司手中有一份，孟村土地局有一份，進行評估是為了能夠順利的將土地變更到住美公司名下。如果其它開發商要摘牌付出的土地出讓金是511.29萬元，住美公司僅僅支付了209萬元的土地出讓金就順利的拿到了土地的使用權。因此，如果本案雙方合同已經解除，住美公司應返還地上建筑物302.29萬元的經濟補償。從此可以看出，土地的變性，施工的履行，招牌掛的確認，雙方一直存在合作關系。5、渤海公司不僅履行了相應的合同義務，且為建設項目墊付了200多萬元的工程款，住美公司不僅沒按約定支付土地轉讓手續400萬元，尚欠渤海墊付的工程款200余萬元。所以住美公司主張和計算的數額與事實不符，特別是住美公司將案外人支取的工程款借款一并計算到了渤海名下，顯然不客觀、不真實。綜上，住美公司的上訴請求不能成立，應依法予以駁回。
二審查明，2009年7月1日，渤海公司向孟村縣政府提出了土地變性的申請，要求將原建設用地變更為商住用地，2009年7月22日，孟村縣政府同意將該宗土地由工業用地變為商業用地。渤海公司經孟村縣土地局同意，委托專業評估機構對涉案土地及地上建筑物的價值進行評估，地上建筑物的評估價值是302.29萬元，其中有一部分地上建筑物為2009年雙方合作建設的工程項目，該部分評估價值為85萬元，其余217.29萬元為渤海公司原地上建筑物的價值。渤海公司工作人員郭玉剛作為住美公司的委托代理人全權負責土地招拍掛事宜，其參與了土地競買的全過程，最終摘牌取得該地塊，并補繳土地出讓金及各種稅費（款項從住美公司支取）。涉案土地進行招牌掛時孟國土地告字（2009）4號二條明確說明住美公司摘牌的土地范圍內有辦公、廠房、宿舍1350平方米，由專業機構另行評估。住美公司摘牌的價格并未包含地上建筑物的價值。住美公司摘牌取得的土地使用權面積為2927.1平方米，小于協議中約定的土地面積。住美公司主張渤海公司支取工程款989289元，其中有兩筆款項為現場施工人員劉建軍支取，非郭玉剛支取，該兩筆款項用于該工程。住美公司主張渤海公司分別于2009年4月22日、2009年10月20日、2010年10月25日向其借1萬元、9000元和56萬元。渤海公司承認前兩筆款項，分別為招標費和場地租賃費，但已經計算在渤海公司已支取的工程款中。對于2010年10月25日的56萬元，渤海公司不予認可。渤海公司稱其與住美公司之間超過一萬元的款項往來均通過銀行轉賬，渤海公司認可的339萬元均是以銀行轉賬方式支付的。以現金支付該56萬元，明顯不合常理，收條上注明農民補償金從貳佰零玖萬土地出讓金中扣除，渤海公司稱該56萬元即為農民補償金，已經包含在土地出讓金209萬元中，渤海公司并未實際收到該56萬元。
另查，為了在開發中獲取更多利潤，住美公司于2009年取得該地塊后一直未施工建設，于2011年再次向孟村縣政府提出申請，將土地由商業性質變為商住性質，政府以526萬元將該地塊回購，重新進行招拍掛，住美公司以535萬元重新摘牌取得該地塊，該地塊由商業性質變為商住性質。
二審查明的其他事實與一審基本一致。
本院認為，關于渤海公司和住美公司是否存在違約行為。雙方簽訂協議書時，涉案土地為工業性質，并不具備開發建設的條件，協議第二條第5款約定，如需土地變更，費用由住美公司負責（15萬元之內），超出部分由渤海公司負責。可見住美公司對此是明知的，住美公司以土地性質為工業用地不符合開發條件為由主張渤海公司違約理據不足。住美公司明知渤海公司在當時尚未取得施工相關手續仍然在協議中約定三十日內開工，待項目3號樓地下室工程完工后30日內付給渤海公司兩百萬元整，且渤海公司沒有取得開工許可證并不是本案合同無法履行的根本原因。2009年7月渤海公司向孟村縣政府申請土地變性，縣政府審查后認為土地變性符合規劃要求，同意土地變性。由于政策和相關法律法規的要求，涉案土地無法直接由工業性質變為商業性質，必須通過招拍掛程序以實現土地變性的目的。該地塊是在渤海公司提出變性申請后由政府收回的，政府收回是為了土地變性的需要，并非住美公司所稱由于政府規劃原因收回了土地導致協議無法繼續履行。渤海公司的工作人員郭玉剛作為住美公司的代理人參與了該宗地塊招投標的全過程，最終以209萬元摘牌取得土地，簽署成交確認書，并繳納土地出讓金及各種稅費。郭玉剛的行為即代表渤海公司，郭玉剛參與土地競拍的全過程表明渤海公司履行了協助土地變性的義務，最終土地更名到住美公司名下。住美公司稱渤海公司未履行土地變更義務，所有手續均由其單方辦理的主張無事實依據，本院不予采信。綜上，渤海公司并不存在導致合同無法繼續履行的根本違約行為，住美公司摘牌取得土地后，土地性質變為商業用地。雙方的合同可以繼續履行，住美公司主張渤海公司存在違約行為致使合同無法履行無事實和法律依據，本院不予采信。住美公司為了獲得更高的商業利潤，將土地第二次變性，變更了建設設計方案和設計圖紙，導致原合同無法繼續履行。故住美公司存在違約行為，致使合同目的不能實現，其應賠償渤海公司因此發生的損失。渤海公司基于雙方協議可以享有400萬元的土地轉讓費以及合作開發后20%的稅后利潤，合同解除后渤海公司不能通過合作開發分配利潤的方式獲得收益。現在土地已經變更到住美公司名下，雖然住美公司取得的土地面積少于合同約定，這是政府調整所致，且并不影響開發建設，住美公司在土地競拍時對此也是知情的，應認定渤海公司轉讓土地的義務已經完成，住美公司應按照約定支付400萬元轉讓費。由于合同約定住美公司負擔15萬元以內土地變更的費用，故，住美公司應向渤海公司支付共計415萬元土地轉讓費用。扣減渤海公司從住美公司支取款項339萬元，住美公司尚欠渤海公司土地轉讓費76萬元。基于住美公司與渤海公司之間的合作開發關系，住美公司在取得土地時未對地上建筑物價值進行補償，在合同解除的情況下，住美公司拆除渤海公司的地上建筑物，應對渤海公司進行補償。地上建筑物經評估價值為302.29萬元，其中有一部分為2009年雙方合作建設的工程項目，評估價值為85萬元。由于按照合同約定該部分是由住美公司出資，渤海公司進行建設，該部分地上建筑不屬于渤海公司所有，故該85萬元應予扣除。其余217.29萬元為渤海公司原地上建筑物的價值，住美公司未經渤海公司同意擅自拆除，應賠償渤海公司地上建筑物的損失217.29元。住美公司主張渤海公司于2010年10月25日向其借56萬元現金，該56萬元為農民補償金，渤海公司主張雙方從未進行過大筆款項的現金交易，住美公司對交付該筆現金的具體情況也未作出說明。渤海公司打的收條中括號注明農民補償金從貳佰零玖萬土地出讓金中扣除，故不能認定住美公司實際向渤海公司支付了該56萬元。對于渤海公司主張其為雙方共建工程墊付了200余萬元的工程款，渤海公司在上訴、答辯及庭審中對其墊付工程款數額的表述不一，且渤海公司未能提供有效證據予以證實。由于評估報告中該部分工程項目的評估價值僅為85萬元，住美公司為工程實際已經支付了989289元工程款，渤海公司稱其墊付工程款的主張依據不足，本院不予采信。渤海公司在土地不具備開發條件的情形下開工建設，雖然不是合同解除的根本原因，但并不符合法律規定，渤海公司主張的其他損失，本院不予支持。住美公司的違約行為導致合同不能繼續履行，其向渤海公司主張損失無事實和法律依據，本院不予支持。綜上，住美公司應向渤海公司支付土地轉讓費用和地上建筑物損失共計293.29萬元。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）、（三）項之規定，判決如下：
撤銷滄州市中級人民法院（2014）滄民初字第84號民事判決第二項；維持第一項、第三項、第四項；
滄州市住美房地產開發有限公司補償河北渤海清真食品有限公司293.29萬元。上述給付義務于本判決生效之日起十日內履行完畢。
若未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費67049元，保全費5000元，反訴費15298元，由河北渤海清真食品有限公司承擔18525元，由滄州市住美房地產開發有限公司承擔68822元。二審案件受理費67049元，由河北渤海清真食品有限公司承擔27020元，由滄州市住美房地產開發有限公司承擔40029元。
本判決為終審判決。
審 判 長 王 巍
代理審判員 馬艷輝
代理審判員 申 毅
二〇一五年十月二十三日
書 記 員 張 萌