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洪語斌與昆明市國福房地產(chǎn)開發(fā)集團有限責(zé)任公司、趙上華合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛二審民事判決書
時間：2020年04月28日 來源： 作者： 瀏覽次數(shù)：3484 收藏[0]云南省高級人民法院
民 事 判 決 書
（2015）云高民一終字第414號
上訴人（原審原告）洪語斌。
委托代理人楊靜，云南博凡律師事務(wù)所律師。代理權(quán)限：特別授權(quán)代理。
委托代理人周秘，云南博凡律師事務(wù)所實習(xí)律師。代理權(quán)限：特別授權(quán)代理。
上訴人（原審被告）昆明市國福房地產(chǎn)開發(fā)集團有限責(zé)任公司。住所地：云南省昆明市五華區(qū)龍泉鎮(zhèn)上莊村131號右營第一股份合作社綜合樓2樓206號。
法定代表人蔡福林，董事長。
委托代理人王燕斌，云南美合律師事務(wù)所律師。代理權(quán)限：特別授權(quán)代理。
委托代理人邵維，云南美合律師事務(wù)所律師。代理權(quán)限：特別授權(quán)代理。
原審被告趙上華。
原審被告鄭海興。
上訴人洪語斌因與上訴人昆明市國福房地產(chǎn)開發(fā)集團有限責(zé)任公司（以下簡稱國福公司），原審被告趙上華、鄭海興合資合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛一案，不服云南省昆明市中級人民法院（2014）昆民一初字第308號民事判決，向本院提起上訴。本院于2015年10月29日受理后，依法組成合議庭，于2015年11月11日公開開庭審理了本案。上訴人洪語斌及委托代理人楊靜，上訴人國福公司的委托代理人王燕斌、邵維到庭了參加了訴訟，原審被告趙上華、鄭海興經(jīng)本院合法傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭，本院依法缺席審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院經(jīng)審理確認(rèn)如下事實：國福公司（原名為昆明市國福房地產(chǎn)開發(fā)有限公司）和趙上華、鄭海興于2010年12月3日簽訂《投資協(xié)議書》，約定趙上華、鄭海興投資人民幣3120萬元，用于昆明市五華區(qū)北倉村城中村改造項目的前期拆遷和建設(shè)，國福公司給予29120平方米可上市銷售的住宅房產(chǎn)作為投資回報。同日，趙上華、鄭海興又與洪語斌簽訂《投資協(xié)議書》，將其與國福公司簽訂的《投資協(xié)議書》項下的權(quán)利義務(wù)部分轉(zhuǎn)讓給洪語斌，約定洪語斌投資3120萬元用于昆明五華區(qū)北倉村城中村改造項目的前期拆遷和建設(shè)，趙上華、〖HT3，4〗鄭海興給予洪語斌25500平方米可上市銷售的住宅房產(chǎn)作為投資回報。〖HT〗后洪語斌通過廈門北尚投資有限公司、戴曉的賬戶分三次將投資款共計3120萬元支付給國福公司。
2012年12月25日，洪語斌、國福公司、趙上華和鄭海興簽訂《協(xié)議書》，約定：三方終止2010年12月3日簽訂的兩份《投資協(xié)議書》，國福公司退還洪語斌投資款并支付投資回報款共計人民幣6240萬元。扣除已付款項，國福公司應(yīng)于2013年6月30日支付洪語斌投資欠款5198.264萬元，逾期按月利率3%支付逾期付款利息及違約金。該協(xié)議簽訂后，國福公司自2013年8月1日至2014年10月10日止向洪語斌支付款項共計3072.4774萬元。
2014年12月16日，洪語斌訴至一審法院，請求：1、判令國福公司向其支付投資款本、息4924.708萬元，2014年12月1日起的逾期付款利息按3%的月利率計算至款項付清之日止。2、判令國福公司承擔(dān)本案訴訟費、保全費和洪語斌實現(xiàn)債權(quán)的其他費用。
一審法院認(rèn)為，根據(jù)查明的事實，洪語斌與國福公司之間是基于國福公司與趙上華、鄭海興簽訂的《投資協(xié)議書》以及洪語斌與趙上華、鄭海興簽訂的《投資協(xié)議書》，由洪語斌與國福公司、趙上華、鄭海興三方簽訂《協(xié)議書》對之前的兩個《投資協(xié)議書》進行追認(rèn)，明確洪語斌向國福公司支付3120萬元的性質(zhì)屬于投資款，并且國福公司承諾將洪語斌的投資款及投資回報款總計6240萬元退還給洪語斌。該《協(xié)議書》并無《中華人民共和國合同法》所規(guī)定的無效或者可撤銷的情況存在，且國福公司已經(jīng)實際履行了該協(xié)議所約定的部分義務(wù)，同時國福公司并未提出確認(rèn)該協(xié)議無效或者請求撤銷該協(xié)議。現(xiàn)國福公司提出其與洪語斌之間是借款法律關(guān)系，但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果”的規(guī)定，國福公司并未提供相應(yīng)證據(jù)證實其與洪語斌之間是借款法律關(guān)系，故對國福公司的抗辯一審法院不予支持。基于《協(xié)議書》，洪語斌請求國福公司支付相應(yīng)的投資款及投資回報款有事實及法律依據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以支持。但《協(xié)議書》中“…….乙方國富公司如不能按時付款，將從逾期開始計算利息，利息每月按照未付款部分的3%支付利息，利息每月30日前以現(xiàn)金形式支付給甲方洪語斌，直到該款項還清為止…….”的約定屬于國福公司如果存在違約支付款項的情況所約定的違約金。而根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少”，及《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（二）》第二款“當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的‘過分高于造成的損失’”的規(guī)定，本案中，因國福公司未按照《協(xié)議書》約定的期限向洪語斌返還投資款的違約行為給洪語斌造成的損失是其資金的占用損失，也即參照相應(yīng)款項在銀行同期同類貸款的利息。《協(xié)議書》約定的違約金超過了中國人民銀行2013年同期同類貸款利息的30%，且國福公司也提出予以調(diào)整的請求，故一審法院依法予以調(diào)整，即每月未付款部分的違約金以中國人民銀行同期同類貸款利率上浮30%計算。對于國福公司按照該《協(xié)議書》所約定的還款期限起至2014年10月10日止其最后一次付款之日，分段計算國福公司應(yīng)當(dāng)向洪語斌支付的逾期付款違約金及投資款，投資款以《協(xié)議書》第三條所約定的欠洪語斌投資款51982640元為準(zhǔn)進行抵扣。至起訴之日止，〖HT3，4〗國福公司尚欠洪語斌投資款本金25665479.79元，欠付逾期付款違約金289581.47元。〖HT〗并由國福公司承擔(dān)該投資款本金及所欠付的逾期付款違約金兩項合計25955061.26元，自起訴之日即2014年12月1日起至付清款項之日止的逾期付款利息，按中國人民銀行同期同類貸款利率計算。因洪語斌未明確實現(xiàn)債權(quán)的其他費用的具體金額，且其與國福公司亦未做明確約定，亦無相關(guān)法律規(guī)定，故對于洪語斌的該主張，一審法院不予支持。因洪語斌并未向趙上華、鄭海興主張相應(yīng)的實體權(quán)利，故趙上華、鄭海興不承擔(dān)任何責(zé)任。
遂依照《中華人民共和國民法通則》第八十四條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百一十八條以及《訴訟費用交納辦法》第二十一條第（二）項、第二十九條之規(guī)定，判決：“一、由被告昆明國福房地產(chǎn)開發(fā)集團有限責(zé)任公司于本判決生效之日起三十日內(nèi)一次性向原告洪語斌支付尚欠的投資款及逾期付款的違約金合計人民幣25955061.26元；二、由被告昆明國福房地產(chǎn)開發(fā)集團有限責(zé)任公司自2014年12月1日起至付清上述款項之日止的逾期付款利息（以中國人民銀行同期同類貸款利率計算）；三、駁回原告洪語斌的其他訴訟請求。案件受理費288035.4元由原告洪語斌負(fù)擔(dān)20%即57607.08元，由被告昆明國福房地產(chǎn)開發(fā)集團有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)80%即230428.32元。保全費5000元，由被告昆明國福房地產(chǎn)開發(fā)集團有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)。”
宣判后，洪語斌和國福公司均不服，向本院提起上訴。
洪語斌上訴請求：撤銷一審判決，改判由國福公司向其支付尚欠投資款及逾期付款利息3777.69萬元，自2014年12月1日起，按照同期銀行貸款利率的4倍計算至款項付清之日止的利息，承擔(dān)一、二審訴訟費、保全費。事實和理由：1、《協(xié)議書》明確約定“國福公司應(yīng)于2013年6月30日支付洪語斌投資欠款5198.264萬元，逾期按月利率3%支付逾期利息”，逾期后，國福公司也按約定以投資欠款5198.264萬元的3%，即155.9萬元一次性或分次向洪語斌支付了逾期付款利息，一審法院不應(yīng)主動調(diào)整國福公司自愿按約定履行且已實際支付的逾期利息部分。即使國福公司請求調(diào)整，也只應(yīng)調(diào)整未履行部分。2、依據(jù)《合同法》第113條的規(guī)定，違約一方賠償?shù)膿p失包括直接損失和間接損失。一審認(rèn)定洪語斌的損失僅為資金占用利息，并參照銀行同期同類貸款利率上浮30%確認(rèn)逾期付款利率錯誤。洪語斌從事資本投資及民間借貸業(yè)務(wù)，對國福公司應(yīng)在約定時間返還的投資款已做好出借安排，利率為月息4%。違約金兼具賠償性與懲罰性雙重性質(zhì)，行使自由裁量權(quán)進行調(diào)整既要尊重當(dāng)事人的約定，又要體現(xiàn)社會公平。3、同樣是逾期還款利率，一審法院對起訴前的利息適用的標(biāo)準(zhǔn)是同期銀行貸款利率上浮30%，起訴后的利息適用的標(biāo)準(zhǔn)又是同期銀行貸款利率，同一案件適用不同標(biāo)準(zhǔn)錯誤。應(yīng)適用同期銀行同類貸款利率的四倍較為合適。
國福公司口頭答辯認(rèn)為，洪語斌的上訴是在認(rèn)可雙方之間是合資合作開發(fā)房地產(chǎn)合同法律關(guān)系的基礎(chǔ)上提出來的。三方2012年12月25日簽訂的《協(xié)議書》是基于合資合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛形成的債權(quán)債務(wù)，違約金應(yīng)依《合同法》114條第2款和《合同法》司法解釋（二）第29條第二款的規(guī)定進行調(diào)整，洪語斌的上訴請求不能成立，請求駁回。
國福公司上訴請求：撤銷一審判決第一項、第二項，改判駁回洪語斌一審的全部訴訟請求，并由洪語斌承擔(dān)一、二審訴訟費和保全費。事實和理由：1、國福公司與趙上華、鄭海興簽訂的《投資協(xié)議書》違背了合作開發(fā)房地產(chǎn)合同“共同投資、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險”的特征，本案不屬于房地產(chǎn)合資、合作開發(fā)糾紛。2、國福公司與趙上華、鄭海興簽訂《投資協(xié)議書》時，雙方均無土地使用權(quán)證、房屋預(yù)售許可證等證照，協(xié)議無效。趙上華、鄭海興與洪語斌簽訂的《投資協(xié)議書》的內(nèi)容與國福公司與趙上華、鄭海興簽訂《投資協(xié)議書》的內(nèi)容基本一致，合同主體雙方均為自然人，不具備房地產(chǎn)開發(fā)及銷售資質(zhì)，協(xié)議無效。雖然《投資協(xié)議書》約定了可預(yù)售面積為85516.57平方米，足夠用于分割29120平方米投資回報房，但當(dāng)事人從未對房源進行過分割或按銷售進度回收款項，本案不屬于房屋買賣合同。3、雙方訂立合同的真實目的是對貨幣進行轉(zhuǎn)移，形式上是房地產(chǎn)合資、合作糾紛，實質(zhì)是借貸法律關(guān)系。4、根據(jù)《投資協(xié)議書》第二條第9款“按照銀行同期貸款利率上浮40%支付投資的資金成本”的約定，國福公司應(yīng)支付的本金及利息在2014年9月4日就已支付完畢，至今已超付233.131萬元，國福公司無須支付利息。5、一審法院只支持了洪語斌起訴標(biāo)的的52%，卻要求國福公司承擔(dān)訴訟費的80%，判決的訴訟費分?jǐn)偙壤缓侠怼?/span>
洪語斌口頭答辯認(rèn)為，1、一審認(rèn)定本案為房地產(chǎn)合作開發(fā)糾紛正確。基于對《投資協(xié)議書》的確認(rèn)，雙方約定由洪語斌投資3120萬元于國福公司開發(fā)的城中村改造項目，國福公司給予洪語斌25500平方米的房屋作為投資回報。考慮到個人銷售不便及稅收的統(tǒng)一繳納，雙方簽訂《協(xié)議書》對投資回報及尚欠款項進行了約定。2、洪語斌在合作開發(fā)房地產(chǎn)過程中承擔(dān)的風(fēng)險責(zé)任有三個：一是能否拿到土地的風(fēng)險，二是房屋銷售后才能收回成本和收益，三是銷售單價低于雙方約定單價，洪語斌的投資就是虧損的。3、國福公司具有開發(fā)資質(zhì)。4、《協(xié)議書》對利息的支付有約定，國福公司不支付利息的主張沒有任何事實依據(jù)。5、訴訟費的分?jǐn)傄罁?jù)的是法官自由裁量權(quán)原則，一審認(rèn)定正確。請求駁回國福公司的上訴請求，支持洪語斌的上訴請求。
二審中，經(jīng)征詢雙方對一審法院確認(rèn)事實的意見，雙方均無異議，對一審法院確認(rèn)的事實本院予以確認(rèn)。
綜合雙方的訴辯主張，本案的爭議焦點是：1、雙方之間是否存在借款關(guān)系？2、洪語斌主張的逾期付款利息應(yīng)否支付及如何計算？
（一）關(guān)于雙方之間是否存在借款關(guān)系的問題
本院認(rèn)為，本案中，2010年12月3日，趙上華、鄭海興與國福公司簽訂一份《投資協(xié)議書》，約定趙上華、鄭海興投資3120萬元，用于國福公司開發(fā)的昆明五華區(qū)北倉村城中村改造項目的前期拆遷和建設(shè)所需的部分資金，國福公司給予29120平方米可上市銷售的住宅房產(chǎn)作為趙上華、鄭海興的投資回報。同一天，趙上華、鄭海興又與洪語斌簽訂另一份《投資協(xié)議書》，約定趙上華、鄭海興將與國福公司簽訂的《投資協(xié)議書》的相關(guān)合同權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給洪語斌，洪語斌投資3120萬元，趙上華、鄭海興給予25500平方米可上市銷售的住宅房產(chǎn)作為洪語斌的投資回報。
實際履行中，洪語斌分別于2010年12月10日、2011年1月6日、2011年2月23日，通過廈門北尚投資有限公司、戴曉的賬戶，直接向國福公司支付了2000萬元、500萬元和620萬元，共計3120萬元的投資款。
2012年12月25日，三方共同簽訂《協(xié)議書》，就洪語斌于2010年12月3日投資國福公司昆明北倉城中村改造A4項目中投資及退出相關(guān)事宜約定：一、洪語斌于2010年12月3日與趙上華、鄭海興簽訂投資協(xié)議，趙上華、鄭海興與國福公司同時簽訂投資協(xié)議，協(xié)議約定洪語斌投資趙上華、鄭海興，趙上華、鄭海興投資國福公司位于昆明北倉城中村改造A4項目，因洪語斌沒有把款項匯入趙上華、鄭海興的賬號，故洪語斌與鄭海興、趙上華在2010年12月3日簽訂的投資協(xié)議不執(zhí)行。合同簽訂后洪語斌通過戴曉、廈門北尚投資有限公司賬號將投資款項3120萬元轉(zhuǎn)入國福公司。二、三方同意終止2010年12月3日簽訂的兩份投資協(xié)議，國福公司退還洪語斌投資款項及投資回報款總計6240萬元。洪語斌只享有收回投資款及回報的權(quán)利，不再享有原投資合同約定的其他權(quán)利。本協(xié)議簽訂后，洪語斌、戴曉、廈門北尚投資有限公司不得向國福公司和趙上華、鄭海興追究任何合同權(quán)利義務(wù)，趙上華、鄭海興也不得向國福公司追究任何投資協(xié)議相關(guān)的任何合同權(quán)利義務(wù)。三、國福公司已經(jīng)退還洪語斌投資款1041.736萬元，尚欠洪語斌5198.264萬元，國福公司于2013年6月30日將上述款項支付給洪語斌。四、國福公司如不能按時付款，將從逾期開始計算利息，利息每月按照未付款部分的3%支付利息，利息每月30日前以現(xiàn)金形式支付給洪語斌，直到該款項還清為止。……六、本協(xié)議生效后，三方不再享有2010年12月3日簽訂的原投資協(xié)議里面的任何權(quán)利義務(wù)”。本院認(rèn)為，三方通過共同簽訂《協(xié)議書》的行為，國福公司對實際與其存在投資關(guān)系的合同相對方是洪語斌的事實進行了追認(rèn)，三方并對之前分別簽訂的兩份《投資協(xié)議書》的終止及終止后洪語斌和國福公司的權(quán)利義務(wù)進行了明確約定。三方簽訂的《協(xié)議書》是三方真實意思的表示，且內(nèi)容并未違反法律、法規(guī)的規(guī)定，合法有效。本案中，國福公司主張其與洪語斌之間是借貸法律關(guān)系，但未提交充分證據(jù)予以證明，一審法院不予支持并無不當(dāng)。
（二）關(guān)于洪語斌主張的逾期付款利息應(yīng)否支付及如何計算的問題
三方2012年12月25日簽訂的《協(xié)議書》第三條明確約定：“國福公司已經(jīng)退還洪語斌投資款1041.736萬元，尚欠洪語斌5198.264萬元，國福公司于2013年6月30日將上述款項支付給洪語斌”，第四條明確約定“國福公司如不能按時付款，將從逾期開始計算利息，利息每月按照未付款部分的3%支付利息，利息每月30日前以現(xiàn)金形式支付給洪語斌，直到該款項還清為止”。實際履行中，國福公司并未在2013年6月30日前向洪語斌付清欠付款項，故洪語斌訴請要求國福公司支付尚欠款項并支付逾期付款利息有合同依據(jù)。
按照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二款的規(guī)定，本院認(rèn)為，雙方簽訂的《協(xié)議書》中約定的逾期利息實際是國福公司不能在約定的付款期限內(nèi)支付欠款時應(yīng)承擔(dān)的違約金。而因國福公司的逾期付款行為，給洪語斌造成的損失實際就是資金占用費，也即欠付款項參照銀行同期同類貸款產(chǎn)生的利息。而雙方約定的違約金計算標(biāo)準(zhǔn)“每月按照未付款部分的3%支付利息”明顯超過了“造成損失的百分之三十”，一審法院依法調(diào)整違約金的計算標(biāo)準(zhǔn)為“每月未付款部分的違約金以中國人民銀行同期同類貸款利率上浮30%”有法律依據(jù)，故一審法院依國福公司的申請，依法對雙方約定的違約金進行調(diào)整并無不當(dāng)。但一審法院確認(rèn)起訴前（2014年11月30日）的違約金計算標(biāo)準(zhǔn)為“中國人民銀行同期同類貸款利率上浮30%”，起訴后（2014年12月1日）的違約金計算標(biāo)準(zhǔn)為“中國人民銀行同期同類貸款利率”不當(dāng)，本院確認(rèn)違約金的計算標(biāo)準(zhǔn)均為“中國人民銀行同期同類貸款利率上浮30%”。同時，對國福公司已歸還的款項，一審法院按雙方所約定的還款期限（2013年6月30日）至國福公司最后一筆還款之日（2014年10月10日），對國福公司應(yīng)向洪語斌支付的逾期付款違約金及投資款進行了分段計算，最后確認(rèn)：至洪語斌起訴之日欠付本金為25665479.79元，欠付逾期付款違約金為289581.47元，故2014年12月1日后，國福公司只應(yīng)承擔(dān)欠付本金25665479.79元的逾期付款違約金，一審法院判決國福公司還要承擔(dān)逾期付款違約金289581.47元的逾期付款違約金錯誤，本院予以糾正。
綜上所述，一審法院認(rèn)定事實部分錯誤，國福公司的上訴理由不能成立，本院不予支持。洪語斌的上訴理由部分成立，本院予以支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項的規(guī)定，判決如下：
一、維持云南省昆明市中級人民法院（2014）昆民一初字第308號民事判決第一項、第三項，即“由被告昆明國福房地產(chǎn)開發(fā)集團有限責(zé)任公司于本判決生效之日起三十日內(nèi)一次性向原告洪語斌支付尚欠的投資款及逾期付款的違約金合計人民幣25955061.26元”，“駁回原告洪語斌的其他訴訟請求”；
二、撤銷云南省昆明市中級人民法院（2014）昆民一初字第308號民事判決第二項，即“由被告昆明國福房地產(chǎn)開發(fā)集團有限責(zé)任公司自2014年12月1日起至付清上述款項之日止的逾期付款利息（以中國人民銀行同期同類貸款利率計算）”；
三、由昆明國福房地產(chǎn)開發(fā)集團有限責(zé)任公司向洪語斌支付逾期付款利息（以25665479.79元為本金，自2014年12月1日起至付清之日止，按中國人民銀行同期同類貸款利率上浮30%計算）。
一審案件受理費288035.40元，由洪語斌承擔(dān)138257元，由昆明國福房地產(chǎn)開發(fā)集團有限責(zé)任公司承擔(dān)149778.4元。二審案件受理費288035.40元，由昆明國福房地產(chǎn)開發(fā)集團有限責(zé)任公司承擔(dān)180000元，由洪語斌承擔(dān)108035.40元。
本判決為終審判決。
本判決送達(dá)后即發(fā)生法律效力。如昆明國福房地產(chǎn)開發(fā)集團有限責(zé)任公司未按判決指定的期間履行給付金錢的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。若昆明國福房地產(chǎn)開發(fā)集團有限責(zé)任公司不自行履行本判決，洪語斌可在本判決履行期限屆滿后兩年內(nèi)向云南省昆明市中級人民法院申請執(zhí)行。
審 判 長 楊 聰
代理審判員 張 萍
代理審判員 劉亞東
二〇一五年十二月二十九日
書 記 員 范 蕊