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青島凱發置業有限公司、集力魯威集團合資、合作開發房地產合同糾紛二審民事判決書
時間：2020年04月28日 來源： 作者： 瀏覽次數：5334 收藏[0]山東省高級人民法院
民 事 判 決 書
（2017）魯民終552號
上訴人（原審原告）：青島凱發置業有限公司。
法定代表人：臧家存，董事長兼總經理。
上訴人（原審原告）：集力魯威集團。
法定代表人：臧家存，董事長兼總經理。
以上兩上訴人共同委托訴訟代理人：孟濤，山東平正大律師事務所律師。
以上兩上訴人共同委托訴訟代理人：許志超，山東平正大律師事務所律師。
上訴人（原審被告）：青島經濟技術開發區建國房地產開發有限公司。
法定代表人：徐中良，董事長。
委托訴訟代理人：岳喜芹，山東康橋（青島）律師事務所律師。
委托訴訟代理人：韓傳明，山東康橋（青島）律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：中騰發展有限公司。
被上訴人（原審被告）：張雁萍。
委托訴訟代理人：鄒志黎，山東盟達律師事務所律師
上訴人青島凱發置業有限公司（以下簡稱青島凱發）、上訴人集力魯威集團有限公司（以下簡稱集力公司）因與上訴人青島經濟技術開發區建國房地產開發有限公司（以下簡稱建國公司）、被上訴人中騰發展有限公司（以下簡稱中騰公司）、張雁萍合資、合作開發房地產合同糾紛一案，不服山東省青島市中級人民法院（2014）青民一初字第117號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年3月14日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人青島凱發及上訴人集力公司的共同委托訴訟代理人孟濤、徐志超，上訴人建國公司的委托訴訟代理人岳喜芹、韓傳明，被上訴人張雁萍的委托訴訟代理人鄒志黎到庭參加訴訟。被上訴人中騰公司經本院傳票傳喚，無正當理由拒不到庭。本案現已審理終結。
青島凱發、集力公司上訴請求：1.撤銷一審判決第二項，改判建國公司、中騰公司、張雁萍向青島凱發、集力公司支付違約金5400萬元，并按合同約定支付自起訴之日至實際給付之日期間的違約金；2.一、二審訴訟費由建國公司、中騰公司、張雁萍負擔。事實與理由：一、一審認定雙方均存在違約行為錯誤。青島凱發、集力公司不存在違約行為，建國公司、中騰公司、張雁萍的違約行為導致《房地產開發合作協議》解除，應當承擔違約責任。（一）補交土地出讓金不是青島凱發、集力公司的義務。合作協議未約定因土地容積率提高增加的土地出讓金由我方承擔。合作協議約定的合作方式是我方提供土地現狀，建國公司、中騰公司提供全部資金，故應當由建國公司、中騰公司補交土地出讓金。（二）項目容積率未按法定程序提高，增加的建筑面積未確定，故補交土地出讓金沒有依據，我方沒有違約行為。根據《山東省城市建設用地性質和容積率調整規劃管理辦法》規定，調整容積率需向主管部門提出申請和方案，批準后辦理相關手續。規劃部門將批準文件和《規劃許可變更情況告知書》抄送同級國土資源管理部門，再由建設單位到國土部門辦理相關手續。建國公司、中騰公司辦理《建設工程規劃許可證》時設計文件沒有獲得批準，規劃設計圖紙沒有通過審查，日照分析未滿足國家規定，需要修改規劃設計，但至今沒有出具獲得批準的規劃設計文件，不具備調整容積率的條件，任何一方均沒有補交土地出讓金的依據。因此，在容積率無法調整的情況下，建國公司、中騰公司未按原規劃進行設計，致使后續手續無法辦理，遲遲未能開工，最終導致合作協議解除，應當承擔違約責任并賠償我方損失。二、張雁萍是中騰公司唯一股東，依據公司法第六十一條規定，應對中騰公司債務承擔連帶責任。
建國公司辯稱，合作協議未實際履行，無需解除。造成合作協議未實際履行的根本原因是集力公司不享有土地使用權，集力公司存在過錯，應當承擔法律責任。合作協議主體是建國公司、中騰公司，后因合作協議實際終止，雙方對合作方式進行了變更，由李長國、張雁萍以入股形式進行合作。
張雁萍辯稱，一審追加張雁萍為被告，沒有事實及法律依據。中騰公司是有限責任公司，張雁萍雖是公司員工，但不應對公司債務承擔連帶責任。
建國公司上訴請求：1.撤銷一審判決第一項，判決駁回青島凱發、集力公司的訴訟請求；2.一二審訴訟費由青島凱發、集力公司負擔。事實與理由：一、2007年8月29日，集力公司、建國公司、中騰公司簽訂的《房地產開發合作協議》沒有實際履行，早已終止，無需判決解除。1.合作協議第三條約定集力公司投入建設用地，但集力公司已于2007年3月5日以涉案土地作為注冊資金設立了青島凱發，簽訂合作協議時，集力公司對涉案土地不享有處分權，導致合作協議無法履行。2.因合作協議無法履行，經臧家存、李長國、張雁萍協商，確定以李長國、張雁萍向青島凱發增資入股方式進行開發，并取得現有成果。兩種開發模式存在本質區別，現有建設成果是以增資入股后的青島凱發為主體進行開發建設的，一審認定是依據合作協議開發錯誤。3.合作協議沒有實際履行，一審判決解除錯誤。二、李長國、張雁萍通過增資入股青島凱發的方式對涉案土地進行合作開發，對涉案項目享有權利。一審對開發模式和開發主體認定錯誤，侵害了李長國、張雁萍的股東利益。1.李長國、張雁萍向青島凱發增資3500萬元，登記為公司股東，已為生效判決確認，依法享有股東權益。2.青島開發法定代表人臧家輝惡意更改青島凱發公司名稱，經李長國提起訴訟，濟南市歷下區人民法院已經判決撤銷變更。3.涉案項目由青島凱發完成基坑開挖支護工程，建設成果屬于青島凱發，最終利益屬于青島凱發股東享有。一審認定開發成果屬于合作協議各合作方，損害了李長國、張雁萍利益，應當改判。三、一審對集力公司提交的青島凱發出具的委托書認定錯誤，建國公司從未建國該委托書，該委托書對建國公司不產生任何法律效力和約束力。1.簽訂合作協議時，集力公司未向建國公司出具該委托書。2.若委托書在簽訂合作協議時已存在，應當作為合作協議的附件，合作協議的甲方應為青島凱發，而非集力公司。因此，在簽訂合作協議時不存在該協議書，該協議書對建國公司不產生法律效力。
青島凱發、集力公司辯稱，一、建國公司認為合作協議沒有實際履行，不需解除，沒有事實和法律依據。1.合作協議已經履行，我方已依約提供土地，建國公司一審時也明確表示簽訂合作協議后，建國公司按照協議約定于2008年委托青島瑞源勘察測繪研究院進行勘察測繪，2009年委托山東同園設計集團進行規劃方案設計，2011年9月委托青島昆侖偉業機械化工程有限公司進行土石方開挖，委托天元建設集團有限公司進行基坑支護施工。同時，建國公司提起反訴要求我方返還1600萬元的工程款。雖然建國公司后又撤回反訴，但是從一審庭審筆錄看，合作協議已經履行，但建國公司、中騰公司未履行完畢，導致工程至今處于停工狀態。2.集力公司不存在對涉案土地沒有處置權的情況，涉案的土地原權利人為集力公司，后由于集力公司內部調整，該土地轉至青島凱發名下。集力公司在與建國公司、中騰公司簽訂合作協議時，具有青島凱發的授權。一審時，建國公司雖然對委托書的真實性提出質疑，但是明確表示不對委托書的公章真實性進行鑒定。且三方在簽訂開發協議后，青島凱發已經依約提供了土地，各項手續的審批也都是以青島凱發的名義進行辦理，建國公司認為由于集力公司對涉案土地沒有處置權而無法履行的主張與事實不符。二、建國公司認為李長國、張雁萍通過增資的方式入股青島凱發，各方對開發模式、開發主體進行了變更，是混淆了不同的法律關系。1、股權與房地產合作開發是兩個完全不同的法律關系。無論李長國、張雁萍兩人是否曾經入股青島凱發，均不能否定合作協議的存在，其是否取得股東權利，應當由人民法院按照公司法的相關規定作出判決。事實上，由于張雁萍抽逃出資，青島凱發已經按照合法的程序對其股東資格進行了除名，且該股東除名糾紛一案已由青島市中級人民法院判決支持，目前該案正在山東省高級人民法院二審期間。2、建國公司提出涉案土地項目已經由青島凱發完成了基坑開挖支護工程，現有開發建設成果屬于青島凱發，且最終利益應該屬于青島凱發股東享有的觀點混淆了不同的法律關系。根據現有的法律規定，在房地產合作開發合同糾紛這類案件中，當事人約定一方出地、一方出錢的，其規劃、審批手續也只能以土地使用權人的名義辦理，至于房屋建成后各方的利益分配，應當按照合作協議規定的內容確定。至于李長國、張雁萍能否依據股東權利取得股東收益，應當按照人民法院的生效法律文書進行確認。三、針對青島凱發向集力公司出具的《委托書》一事，建國公司的上訴理由不符合事實。一審中，青島凱發提交的委托書明確約定由集力公司對外尋找合作開發人，相關責任由青島凱發承擔，屬于民法上的隱名代理行為，合同簽訂后，青島凱發也從幕后走到前臺，與集力公司共同履行協議內容，在合同履行過程中，建國公司沒有對青島凱發、集力公司的身份提出質疑。如果集力公司沒有合法的授權，建國公司根本不可能在涉案的土地上進行測繪和施工。合作協議在簽訂后已經得到實際履行，首先供地方依約提供了土地進行基坑施工，資金提供方也投入了一定的資金進行前期勘察和設計。其次，導致該協議無法繼續履行的根本原因在于主體部分的《建設工程施工許可證》沒有辦理完成，而沒有完成的原因有三點，一是建國公司、中騰公司、張雁萍未能向規劃部門提交詳細規劃圖紙；二是未能提供日照分析報告，導致行政審批不能進行；三是根據青島市辦理《建設工程施工許可證》的相關行政審批材料清單來看，在辦理該工程繼續施工的許可證前，工程建設資金需至少籌集到總投資額的30%以上，建國公司、中騰公司、張雁萍未能籌集上述建設資金。上述三點原因系工程閑置至今的根本原因。于因容積率提高所產生的補交土地出讓金問題，首先根據青島市黃島區國土資源和房屋管理局《關于我區房地產項目提供容積率補繳土地出讓金的處理意見》（青黃土資房呈[2016]224號）文件規定，房地產項目提高容積率后，應當在辦理預售或初始登記時進行繳納。而根據2014年8月21日青島市黃島區人民政府下發的《關于印發停緩建工程清理處置方案的通知》規定，對新羅馬假日項目的土地出讓金繳納期限進行延長，延長至項目竣工驗收備案前。也就是說一審以我方因沒有補交土地出讓金而構成違約的說法不能成立。是否補交土地出讓金與辦理《建設工程施工許可證》無關。綜上所述，建國公司主張合作協議沒有實際履行的主張不能成立，且該協議沒有完全履行的原因不在我方，建國公司、中騰公司應向我方承擔違約責任。張雁萍作為中騰公司的唯一股東，在中騰公司注銷時未履行清算義務，應對中騰公司的債務承擔連帶責任。
張雁萍辯稱，一審未判決張雁萍承擔責任，但張雁萍對一審判決認定事實部分中涉及合作協議是否實際履行以及合作協議與青島凱發股東之間關系的內容不認可。我方同意建國公司的上訴意見。
青島凱發、集力公司向一審法院起訴請求：1、解除2007年8月29日簽訂的《房地產開發合作協議》；2、建國公司、中騰公司向集力公司、青島凱發支付違約金5400萬元（截止起訴之日），并按合同約定支付自起訴之日至判決生效之日期間的違約金；3.張雁萍對中騰公司的債務承擔連帶清償責任；4.本案案件受理費、保全費、郵寄費、公告費、律師費等全部訴訟費用由建國公司和中騰公司負擔。
一審法院認定事實：2007年6月22日，青島凱發置業有限公司（以下簡稱青島凱發）向集力公司出具委托書，委托集力公司作為青島凱發的代理人尋找合作伙伴，投資對項目進行開發，同時授權集力公司可以以自己的名義代為簽訂合作開發協議，相關權利義務均由青島凱發承擔。
2007年8月29日，集力公司作為甲方，建國公司作為乙方，中騰公司作為丙方簽訂《房地產開發合作協議》。協議約定，合作項目位于青島開發區長江中路以南，井岡山路西（詳見附件）。項目的使用用途是綜合用地，用地面積22827平方米，具體以規劃部門批準文件為準。合作方式約定，甲方將上述已依法取得開發權的建設用地作為投入，乙方、丙方投入該項目工程的建設資金，并完成該項目的工程施工、竣工驗收。甲方負責建設用地范圍內附著物的賠償和清除，達到開工條件并承擔有關費用；負責該項目開工至竣工驗收一切手續的辦理，并負責辦理商品房銷售手續和房屋產權證；負責為乙方丙方提供售房發票及收據。乙方、丙方負責該建設項目勘察、設計、施工、監理，達到工程竣工驗收入住條件；負責該工程項目建設全部資金的籌備（乙方、丙方各承擔50%的資金），確保該工程按計劃進度竣工；負責共同選擇社會資信度高的審計師事務所對全部工程決算、成本進行審計。關于項目成果的分配方式，三方約定：該項目建成后按使用功能不同劃分建筑面積進行分配，甲方為30%，乙方為35%，丙方為35%（住宅及商業網點面積均按此比例分配），房屋產權各自辦理，稅費自負。關于違約責任，三方約定任何一方違約，均應向其它兩方支付該工程計劃投資額日萬分之五的違約金。
涉案項目涉及三宗土地，根據青島凱發提交的房地產權證所載，三宗土地均登記在青島凱發名下，權證字號分別為：青房地權市字第20085418號（位于青島開發區長江中路南側，土地使用權面積1343平方米）、青房地權市字第20086321號（位于青島開發區長江中路以南、井岡山路以西，土地使用權面積6652平方米）、青房地權市字第20088667號（位于長江路南、井岡山路西，土地使用權面積14832平方米）。1998年1月14日，山東省服裝進出口公司黃島公司集力服裝廠針對上述三宗土地，分別辦理了98（015）號、98（009）號、98（014）號《建設用地規劃許可證》。
2006年9月21日，青島市規劃局黃島分局制發青規黃條字[2006]78號《建設用地規劃設計條件通知書》，確定涉案項目的容積率為＜5。
各方均確認，合作過程中，各方均有意將涉案項目容積率增加到8.2，但未通過最終審批。2010年3月20日，青島市規劃局黃島分局出具青規黃函業字[2010]109號《建設工程建筑方案函復意見書》載明：經區城市規劃委員會2010年第一次會議審議，原則同意匯報規劃總平面布局，并確定按以下意見深化方案設計：1、在日照允許的情況下，沿長江路公建可減小面寬，提高層數；2、應在整個建筑中確定核心建筑；3、建筑單體方案應選擇高水平設計單位進行多方案設計后提報區城市規劃委員會審議。2010年7月5日，青島市規劃局黃島分局出具青規黃建審字[2010]101號《建設工程方案審查意見書》載明：2012年1月9日，青島市規劃局制發建字第370200201217004號《建設工程規劃許可證》所載可以看出。該證載明：建設單位為青島凱發，建設項目為新羅馬假日廣場，建設位置為長江路南側、井岡山路西側，建設規模為總建筑面積239676平方米。該證還載明：項目建設請落實以下意見：1、同意在《國有土地使用證》權屬范圍按照規劃設計要求進行規劃建設，本許可證僅作為工程前期建設報建的依據。2、建設單位必須按照規劃設計要求進行規劃設計，設計文件應符合國家有關設計規范及相關法律、法規的要求并獲批準，各項經濟技術指標應嚴格按照區規劃委員會2010年第一次會議寓言通過的指標執行。3、在進行規劃設計圖紙審查前，應提供由有資質的測繪單位進行日照分析，自身及周邊住宅應通過規劃設計的調改以滿足相關規定，不滿足相關國家規定日照時數要求的住宅應通過規劃設計的調改滿足相關要求。4、該項目住宅最終所能獲得的日照時數以該項目所在區域最終審批的規劃為準，但確保滿足國家規范最低日照時數要求。5、應根據承諾相關內容，若因規劃要求或信訪等因素須調改規劃設計的，你單位應予以調改。6、容積率提高應按程序辦理土地差額出讓金及相關規費的補繳手續并完善用地手續。7、施工過程中如引起重大集體上訪等嚴重影響社會穩定的信訪事件，建設單位應根據發證機關要求及時采取暫住施工等防止事態升級的有效措施。8、本許可證內容調整應及時到我局辦理建設工程規劃許可證變更或注銷手續。9、該證須與經我局批準蓋章的規劃圖紙合并使用才能作為該項目施工的規劃依據，本證與附圖、附件一體方為有效證件。10、建設單位如違反本許可進行建設，按照法律規定，將按違法建設進行查處。11、本項目應按程序取得地震等相關部門的批復意見。
2012年3月30日，青島經濟技術開發區城市建設局制發編號為370211201203300119號《建筑工程施工許可證》。載明建設單位為青島凱發，工程名稱為新羅馬假日廣場基坑支護及土方開挖工程，建設地址為長江路南側、井岡山路西側，合同價格1899.47萬元，施工單位為天元建設集團有限公司，合同開工日期2012年2月18日，合同竣工日期2012年8月18日。
2012年1月18日，青島經濟技術開發區發展和改革局制發青開發改審[2012]05號《青島經濟技術開發區發展和改革局關于青島凱發置業有限公司新羅馬假日廣場建設項目備案的通知》。通知載明：項目名稱為青島凱發置業有限公司新羅馬假日廣場建設項目；總占地面積約22827平方米，總建筑面積約239676平方米，其中地上建筑面積185262平方米，地下建筑面積54414平方米；項目總投資20億元，全部由項目方自籌，青島凱發以土地使用權債務人7億元出資，集力公司負責其他建設資金籌措，合作開發；建設期限自2012年2月至2014年6月；本備案有效期限兩年。
2012年3月29日，青島凱發出具《法人委托書》一份，內容為青島凱發法定代表人臧家存委托李祥魯辦理新羅馬廣場項目基坑開挖、支護工程的建筑施工許可證。
2012年4月12日，新羅馬假日廣場工程項目部李祥魯給青島凱發法定代表人臧家存發出工作聯系單，載明涉案項目目前處理基坑支護階段，急需土石方開挖單位的機械配合施工，考慮到與天元建設集團有限公司簽訂的《土石方開挖施工合同》需反復磋商，耗時較長，暫由我方與土石方開挖單位先行簽訂合同，進場施工，待與開元建設集團有限公司確定合同并且簽訂以后，再廢除此合同的執行，最終以與天元簽訂的合同為最終執行合同。
關于李祥魯的身份情況，雙方當事人存在爭議，原告主張李祥魯原系建國公司員工，為了工作方便，雙方在合作合同履行過程中，李祥魯暫時入職青島凱發，名義上成為青島凱發的員工，此后又回到建國公司。經一審法院到青島開發區勞動綜合服務大廳查詢李祥魯的社保繳費情況，2010年7、8月，李祥魯的社保由開發建國房地產開發有限公司繳納；2010年9月、10月，李祥魯的社保由青島凱發繳納；2010年11、12月李祥魯的社保由建國公司繳納。
一審審理過程中，建國公司于2014年12月3日向一審法院提起反訴，請求解除《房地產開發合作協議》，判令青島凱發返還建國公司已支付項目工程款1600萬元，并稱2007年8月29日，建國公司與集力公司、中騰公司簽訂《房地產開發合作協議》后，建國公司依約履行完成基坑支護施工并支付工程款1600萬元，但因集力公司至今未依約辦理《建筑工程施工許可證》，達到開工條件，導致建國公司無法按約施工，無法將投入的1600萬元及時收回。2016年6月13日，建國公司申請撤回反訴，一審法院于2016年7月28日以（2014）青民一初字第117-3號民事裁定，準許建國公司撤回反訴。
另查明，青島凱發于2014年9月10日變更名稱為山東凱發。2014年9月22日，公司股東由臧家存、陳茂坤、李長國、劉杰、馬聚花、薛清紀、張雁萍、逄金強、山東省服裝進出口公司黃島公司變更為臧家存、陳茂坤、劉杰、馬聚花、薛清紀、逄金強、青島佳興服裝有限公司。
一審認為，青島凱發以集力公司的名義與建國公司、中騰公司于2007年8月29日簽訂的《房地產開發合作協議》合法有效。青島凱發系合作項目的土地使用權人，青島凱發和集力公司起訴要求解除上述合作協議，一審予以準許。根據該合作協議的約定，青島凱發負責涉案項目達到開工條件并辦理相關手續，建國公司和中騰公司負責項目的勘察、設計、施工、監理等全部建設資金的籌備。根據本案庭審查明的事實，涉案土地原批準的容積率小于5，三方合作過程中，各方均同意增加容積率到8.2，而容積率變更的前提是建設工程規劃審批手續的變更。根據建字第370200201217004號《建設工程規劃許可證》所載內容，建設工程規劃主管部門要求合作各方需要提交經批準的規劃圖紙并且應當補繳出讓金及相關規費等事項，才能完成最終的規劃審批。根據上述合作協議的約定，提交經批準的規劃圖紙屬于勘察設計工作，即建國公司和中騰公司應當履行的義務，而補繳出讓金及規費屬于辦理施工手續事項，即青島凱發應當履行的義務。因合作各方在合同履行過程中產生糾紛，均未如約履行各自應盡的義務，導致規劃手續變更事項未能完成，進而無法辦理施工手續，地上部分不能開工建設，因此雙方在履行合同過程中均存在違約行為，且過錯程度相當，應當各自承擔相應的責任，故青島凱發和集力公司向建國公司和中騰公司主張違約責任，一審不予支持。青島凱發和集力公司追加張雁萍為本案被告，要求其作為中騰公司唯一股東對中騰公司的債務承擔清償責任，缺乏事實和法律依據，一審不予支持。
庭審中，建國公司主張其已按約完成基坑支護及土方工程，并為此支付施工單位相應資金。本案合作合同解除，山東凱發應當返還建國公司為此支付的相關費用，但因建國公司撤回對此的反訴，故本案不再予以處理，建國公司可以另行主張權利。至于建國公司和張雁萍所主張的資金拆借及公司股東變更情況，與本案不是同一法律關系，本案不做評判。
綜上所述，青島凱發、集力公司要求解除合同的訴訟請求成立，一審予以支持，其他訴訟請求缺乏法律依據，一審不予支持。因雙方對于合同的解除負有同等責任，故本案訴訟費用由雙方均擔。依照《中華人民共和國合同法》第九十六條、第一百二十條之規定，一審判決如下：一、解除原告集力魯威集團有限公司與被告青島經濟技術開發區建國房地產開發有限公司、被告中騰發展有限公司于2007年8月29日簽訂的《房地產開發合作協議》；二、駁回原告山東凱發置業有限公司、集力魯威集團有限公司的其他訴訟請求。案件受理費311800元，保全費5000元，合計316800元，由原告山東凱發置業有限公司、集力魯威集團有限公司負擔158400元，被告青島經濟技術開發區建國房地產開發有限公司、中騰發展有限公司負擔158400元。
本院二審期間，當事人圍繞上訴請求依法提交了證據。本院組織當事人進行了證據交換和質證。
青島凱發、集力公司二審提交了以下證據：
證據1.青島市黃島區國土資源和房屋管理局《關于我區房地產項目提供容積率補繳土地出讓金的處理意見》（青黃土資房呈[2016]224號）復印件。證明黃島區在2012年至2016年期間關于土地出讓金補繳的時限為建設單位申請辦理預售或初始登記時，繳納土地出讓金的時機并未成就。證據2.青島市黃島區人民政府辦公室2014年8月21日《關于印發停緩建工程清理處置方案的通知》（青黃政辦發[2014]61號）復印件。證明由于建國公司、中騰公司未依約履行合同，導致工程停工、土地閑置。青島市黃島區人民政府經研究，將新羅馬假日工程補繳土地出讓金的時間延后至工程竣工驗收備案時。證據3.青島市黃島區城市建設局與青島凱發置業有限公司簽訂的《協議書》一份。證明：在61號文件下發后的第7天，青島市黃島區城市建設局落實61號文件內容，同意將新羅馬假日工程補繳土地出讓金的時間延后至工程竣工驗收備案時。證據4.青島市市級行政權利清單，建筑工程施工許可證核發所需材料清單，共6頁。證明：辦理《建設工程施工許可證》的受理條件包括：已辦理建筑工地批準手續，已取得建設工程規劃許可證，已具備施工條件，已確定施工企業，施工圖設計文件已報審，已辦理工程質量、安全監督手續，已委托監理，建設資金已經落實30%。而1、2、3項已具備，其余事項均為建國公司、中騰公司的合同義務，兩公司不履行合同的行為是導致工程閑置的根本原因。證據5.青島市中級人民法院（2015）青民一初字第59號民事判決書。證明：由于建國公司、中騰公司不履行合同義務，不向施工單位天元公司支付工程款，導致施工單位起訴我方要求支付工程款，由于施工期間我方均未參與，均是建國公司負責，因此我方對于工程款數額計算的問題與天元公司發生爭議，已上訴至省高院，案號（2017）魯民終811號。證據6.香港公司注冊處證明書一份。證明：經向香港公司注冊處查詢，中騰發展有限公司已于2013年2月1日注銷，中騰發展有限公司系一人有限公司，股東為張雁萍本人，法定股本為港幣10000元整，已發行股本為港幣1元整。證明張雁萍自稱與中騰公司無關的說法不能成立，其未履行清算義務即注銷公司，應當對公司債務承擔連帶責任。證據7.山東省青島市中級人民法院（2016）魯02民初132號民事判決書復印件。證明：張雁萍因抽逃出資被凱發公司解除股東資格，青島市中級人民法院一審確認解除張雁萍股東身份的決議有效。以次證明建國公司、張雁萍主張以增資入股的方式改變合作開發模式是不真實的。
建國公司質證意見：對判決書及證據3、6外，其他證據的真實性無法確認，對所有證據的證明內容不予認可。證據1—4發生的時間在項目停工后，對歷史遺留問題所作出的相關處理意見，文件內容表明開發建設主體是青島凱發，與合作協議無關。同時證明在建設過程中，青島凱發存在沒有補交土地出讓金的情形，為解決該歷史遺留問題才可能出現該證據。證據5正好說明開發建設主體是青島開發。證據6建國公司不知情。證據7該判決書未將李長國列為第三人，系臧家存偽造證據非法將李長國的股東資格解除。經法院判決已恢復股東身份。而且該判決書原告為臧家存，被告為凱發公司，而臧家存系凱發公司的法定代表人。屬于自己告自己，其真實性與客觀事實不符，建國公司不予認可。
張雁萍質證意見：對該組證據第1至5的質證意見同建國公司。對證據6，我方未見過該資料，對真實性不發表意見。青島凱發、集力公司要求張雁萍對中騰公司的債務承擔連帶責任，依據的是大陸法律，中騰公司是香港公司，不能適用。對證據7，因是未生效判決，所以不具有證據效力。
建國公司二審提交了以下證據：
證據1.青島凱發置業有限公司公司章程。證明：1.李長國、張雁萍通過增資的方式成為青島凱發股東，增資后凱發公司注冊資本為1億元。其中李長國現金出資3500萬元占股35%，張雁萍以現金出資3500萬元占股35%，臧家存以土地非貨幣出資2011.27萬元占股20.1127%；2.根據公司章程第九條規定，各股東按照出資比例享有股東分紅，李長國、張雁萍、臧家存均系青島凱發股東，各股東約定按照出資比例享有股東分紅。公司章程與《房地產開發合作協議》在主體、分紅方式上完全不一致，可以證明《房地產開發合作協議》簽訂后沒有實際履行，改變合作方式后，建國公司和中騰公司均退出該項目，而變更為由李長國、張雁萍、臧家存等入股青島凱發，由青島凱發完成項目開發，李長國、張雁萍、臧家存等按照公司章程享受股東分紅。
證據2.青島凱發置業有限公司交接清單及后附資產負債表、科目余額表以及李長國已經向青島凱發置業有限公司歸還借款16033057.25元的賬冊憑證。證明：1.根據交接單及后附表記載，項目施工中建國公司代墊了22135元款項，青島凱發并未記載為“投資款”，而是記載為“應付款項”，充分說明各方是股東合作模式，合作協議簽訂后沒有實際履行。2.李長國向公司借款3500萬元并陸續償還借款16033057.25元的事實，充分說明該1600余萬元是歸還李長國之前的借款，而不是建國公司的投資款，合作協議簽訂后沒有實際履行。
青島凱發、集力公司質證意見：對證據1，真實性予以認可，但建國公所提交是我公司章程，僅能說明李長國曾出資入股青島凱發，此為公司法問題，而本案為房地產合作開發糾紛，是兩個完全不同的法律關系，房屋建成后，聯建方可按合作協議約定分得利益，而股東是否可以依據股東權利獲取分紅，兩者沒有關聯。而根據現有的法律規定，房屋聯建協議達成后，也只能以土地使用權人的名義辦理報建手續。對證據2，與本案無關。李長國是否出資到位，是否與青島凱發存在借貸關系，與本案不是同一法律關系。關于1600萬元的性質問題，建國公司的陳述與一審完全矛盾，一審代理人為特別授權，非法定原因無法撤回其陳述。
對當事人爭議的事實及證據，本院認定如下：第一，青島凱發、集力公司主張補交土地出讓金的條件尚未成就，其提交的《青島市黃島區國土資源和房屋管理局關于我區房地產項目提高容積率補繳土地出讓金的處理意見》青黃土資房呈［2016］224號文件，印發時間為2016年5月12日。其提交的《青島市黃島區人民政府辦公室關于印發停緩建工程清理處置方案的通知》青黃政辦發［2014］61號文件，印發時間為2014年8月21日，且文件記載“新羅馬假日項目……緩繳超容積率部分土地出讓金和基礎設施配套費至竣工驗收備案前繳清，但自會議紀要下發之日起最長不超過兩年”。而2010年7月5日，青島市規劃局黃島分局出具的青規黃建審字［2010］101號《建設工程方案審查意見書》第6條意見明確要求容積率提高應按程序辦理土地差額出讓金及相關規費的補繳手續并完善用地手續。青島凱發、集力公司提交的相關政府文件印發時間均晚于該意見書，僅憑上述證據不足以證明涉案項目在2010年辦理相關手續時不應當或者尚不應補繳土地出讓金及相關規費的事實。第二，本案審理的是合資、合作開發房地產合同糾紛，青島凱發、集力公司提出的施工單位向其主張工程款以及建國公司提出的股東資格、股東權益、資金拆借等內容，不屬于本案審理范圍，對涉及的相關證據及事實，本院均不予確認。
本院查明，2016年11月21日，山東凱發置業有限公司的公司名稱變更為青島凱發置業有限公司。本院對一審查明的事實予以確認。
本院認為，二審爭議焦點是：一、一審判決解除2007年8月29日的《房地產開發合作協議》是否正確；二、青島凱發、集力公司主張的5400萬元違約金應否支持。
一、一審判決解除2007年8月29日的《房地產開發合作協議》是否正確
本院認為，涉案土地使用權登記在青島凱發名下，2007年6月26日，青島凱發向集力公司出具《授權委托書》，委托集力公司尋找合作方共同開發涉案項目。2007年8月29日，集力公司、建國公司、中騰公司簽訂了《房地產開發合作協議》，內容不違反法律、行政法規的禁止性規定。簽訂協議后，青島凱發提供了涉案項目土地，項目的有關手續亦以青島凱發名義辦理，工程施工至基坑支護及土方工程。現建國公司以集力公司不享有土地使用權為由，主張合作協議未實際履行，與查明的事實不符，本院不予支持。一審認定合作協議有效正確，后各方在履行合作協議過程中擬將涉案項目容積率提高至8.2。對此，2010年7月5日，青島市規劃局黃島分局作出青規黃建審字［2010］101號《建設工程方案審查意見書》，對涉案項目提出日照分析、規劃設計、補繳土地出讓金及規費等有關意見。各方對規劃審批及補繳費用等事項，未能協商一致，無法繼續履行合同，本案中雙方亦無繼續履行合作協議之意思表示，一審判令解除合作協議正確，應予維持。
二、青島凱發、集力公司主張的5400萬元違約金應否支持
本院認為，合同生效后，各方應當按照合同約定履行義務。依據合作協議第三、四、五條約定，青島凱發、集力公司負責建設用地范圍內附著物的賠償和清除，達到開工條件并承擔有關費用；建國公司、中騰公司負責建設項目勘察、設計、施工、監理，達到工程竣工驗收入住條件。合作過程中，雙方擬將項目容積率提高至8.2，由此產生的設計、規劃工作屬于建國公司、中騰公司的合同義務，而補繳土地出讓金及規費則屬于青島凱發、集力公司的合同義務。從本案查明的事實看，上述事項均未完成，各方均存在違約行為，且過錯程度相當，一審判令各自承擔相應的責任，公平合理。《中華人民共和國合同法》第九十七條規定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施、并有權要求賠償損失。”鑒于雙方均存在違約行為并依據相關法律規定，對青島凱發、集力公司主張的5400萬元違約金，本院不予支持。在此情況下，青島凱發、集力公司要求中騰公司股東張雁萍承擔相關責任，缺乏依據，本院亦不予支持。
綜上所述，青島凱發、集力公司、建國公司的上訴請求均不能成立，應予駁回。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費311800元，由上訴人青島凱發置業有限公司、集力魯威集團有限公司負擔155900元，上訴人青島經濟技術開發區建國房地產開發有限公司負擔155900元。
本判決為終審判決。
審判長 李守軍
審判員 張 豪
審判員 張 磊
二〇一七年七月十四日
書記員 黃世媛