中華人民共和國(guó)最高人民法院

民 事 判 決 書(shū)

（2016）最高法民終715號(hào)

上訴人（原審原告）：山西通盛房地產(chǎn)有限公司，住所地山西省太原市。

法定代表人：王月強(qiáng)，該公司董事長(zhǎng)。

委托訴訟代理人：宋建中，山西雙豐律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：王寧，山西雙豐律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：山西東民集團(tuán)有限公司，住所地山西省太原市四方鋼材市場(chǎng)。

法定代表人：李向東，該公司董事長(zhǎng)。

委托訴訟代理人：梁芳，山西弘韜律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：葛福資，山西丹清律師事務(wù)所律師。

原審第三人：太原市城區(qū)農(nóng)村信用合作聯(lián)社陽(yáng)曲信用社（原太原市尖草坪區(qū)陽(yáng)曲農(nóng)村信用合作社），住所地山西省太原市尖草坪區(qū)。

負(fù)責(zé)人：陳喜明，該信用社主任。

委托訴訟代理人：周杏梅，山西杏梅律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：李虎民，山西杏梅律師事務(wù)所律師。

上訴人山西通盛房地產(chǎn)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)通盛公司）與被上訴人山西東民集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)東民公司）、原審第三人太原市城區(qū)農(nóng)村信用合作聯(lián)社陽(yáng)曲信用社（以下簡(jiǎn)稱(chēng)陽(yáng)曲信用社）房屋買(mǎi)賣(mài)合同糾紛一案，不服山西省高級(jí)人民法院（2011）晉商初字第12號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年11月1日立案后，依法組成合議庭，開(kāi)庭進(jìn)行了審理。通盛公司的委托訴訟代理人宋建中、王寧，東民公司的法定代表人李向東及其委托訴訟代理人梁芳、葛福資，陽(yáng)曲信用社的負(fù)責(zé)人陳喜明及其委托訴訟代理人周杏梅、李虎民到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

通盛公司上訴請(qǐng)求：撤銷(xiāo)原判，維持山西省高級(jí)人民法院（2005）晉民初字第21號(hào)民事調(diào)解書(shū)的結(jié)果。事實(shí)和理由：一、一審判決適用法律錯(cuò)誤。1.通盛公司因東民公司嚴(yán)重違約，要求解除與東民公司的房屋買(mǎi)賣(mài)合同一案，早在2005年6月23日就以（2005）晉民初字第21號(hào)民事調(diào)解書(shū)的形式結(jié)案，已發(fā)生法律效力，并執(zhí)行完畢。2010年，陽(yáng)曲信用社以案外人的身份對(duì)（2005）晉民初字第21號(hào)民事調(diào)解書(shū)向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彛罡呷嗣穹ㄔ鹤鞒觯?/span>2010）民提字第41號(hào)民事裁定，發(fā)回山西省高級(jí)人民法院重審，要求審查是否存在侵害陽(yáng)曲信用社利益的問(wèn)題。東民公司存在嚴(yán)重違約事實(shí)，且營(yíng)業(yè)執(zhí)照已被吊銷(xiāo)，根本無(wú)力再履行合同，通盛公司要求解除合同有法律依據(jù)，不存在侵犯陽(yáng)曲信用社權(quán)益的問(wèn)題。一審判決以“如解除該協(xié)議，在訴爭(zhēng)房產(chǎn)的處理上將會(huì)侵害第三人利益”為由，判決不支持解除合同，沒(méi)有法律依據(jù)。2.《最高人民法院關(guān)于審理買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《買(mǎi)賣(mài)合同司法解釋》）是2012年7月1日才頒布實(shí)施的。本案早在2005年就審結(jié)，該規(guī)定不適用本案。而且，該解釋第三十四條關(guān)于所有權(quán)保留是否適用于不動(dòng)產(chǎn)的規(guī)定，并不影響通盛公司行使合同解除權(quán)。此外，該解釋以《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《物權(quán)法》）為依據(jù)，《物權(quán)法》是2007年頒布生效的，同樣不適用于本案。3.通盛公司與陽(yáng)曲信用社之間的利益沖突屬于執(zhí)行程序中解決的問(wèn)題，一審法院放在審判中處理是錯(cuò)誤的。《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》中對(duì)如何執(zhí)行有明確規(guī)定。一審判決認(rèn)為東民公司應(yīng)付通盛公司的房款“應(yīng)繼續(xù)拍賣(mài)38號(hào)房產(chǎn)，在歸還第三人陽(yáng)曲信用社貸款和利息后的剩余拍賣(mài)款項(xiàng)中支付”，沒(méi)有法律依據(jù)。本案在原執(zhí)行過(guò)程中，已將東民公司支付的348萬(wàn)元，在扣除東民公司應(yīng)承擔(dān)的稅費(fèi)后，劃回法院執(zhí)行賬戶(hù)，將房屋返還通盛公司。通盛公司在清理現(xiàn)場(chǎng)時(shí)，還代東民公司支付和退還了水、電、暖氣費(fèi)共計(jì)708427．99元及清退租賃戶(hù)的費(fèi)用，一審判決對(duì)此未予體現(xiàn)。4.雙方明明是房屋買(mǎi)賣(mài)合同糾紛，標(biāo)的物是物。“所有權(quán)保留”條款的效力，不能認(rèn)為對(duì)訟爭(zhēng)房產(chǎn)的物權(quán)已轉(zhuǎn)化為債權(quán)。東民公司嚴(yán)重違約后，通盛公司有權(quán)解除合同。何況合同中還有自動(dòng)解除條款。一審判決認(rèn)定合同有效，那么自動(dòng)解除條款必然有效。二、一審判決認(rèn)定事實(shí)不清。1.山西省高級(jí)人民法院2004年5月19日作出的（2004）晉民初字第16號(hào)民事調(diào)解書(shū)是以合法形式掩蓋非法目的的調(diào)解書(shū)。陽(yáng)曲信用社的5000萬(wàn)元貸款是發(fā)放給九家企業(yè)的，在發(fā)放時(shí)有汽車(chē)做質(zhì)押。而東民公司的擔(dān)保是在貸款嚴(yán)重違約逾期分文未還的情況下提供的。請(qǐng)求二審法院將此案也一并調(diào)回審查。2.通盛公司為東民公司代墊的過(guò)戶(hù)稅費(fèi)，東民公司尚未支付，只是在執(zhí)行時(shí)，從348萬(wàn)元中扣除，一審法院對(duì)此未查明。3.控制38號(hào)房期間的租賃收入要扣除稅費(fèi)等后，才能算收入，一審法院未查明。4.在執(zhí)行過(guò)程中，為順利執(zhí)行，通盛公司代墊的水、電、暖氣費(fèi)、退還的租賃費(fèi)等未查明。5.目前38號(hào)房產(chǎn)使用人投入了巨資改造裝潢，一審法院未查明。三、一審程序違法。陽(yáng)曲信用社參加本案訴訟不符合法律規(guī)定。而陽(yáng)曲信用社既然成為本案當(dāng)事人，法院就應(yīng)審查5000萬(wàn)元貸款的合法性，一審法院也未審查。

東民公司答辯稱(chēng)，一、案涉《房屋買(mǎi)賣(mài)協(xié)議》不能解除，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行，一審判決是正確的。1.《房屋買(mǎi)賣(mài)協(xié)議》約定了解除條件，通盛公司未按約定行使解除權(quán)，也未向東民公司發(fā)出催告或通知，故放棄了約定解除權(quán)的行使，因此也不能行使法定解除權(quán)。2.根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《商品房買(mǎi)賣(mài)司法解釋》)第十五條的規(guī)定，通盛公司因未履行催告程序，而不能請(qǐng)求法院判令解除合同。而且，通盛公司在解除權(quán)發(fā)生之日起一年內(nèi)未行使，解除權(quán)已經(jīng)消滅。3.通盛公司對(duì)案涉房產(chǎn)已經(jīng)不再享有物權(quán)，并且該房屋上有陽(yáng)曲信用社等眾多債權(quán)人的保全，若判令解除合同，將會(huì)侵害東民公司、陽(yáng)曲信用社及其他眾多債權(quán)人的利益。二、本案爭(zhēng)議發(fā)生在2005年，只是因生效調(diào)解書(shū)被撤銷(xiāo)而發(fā)回重審，而且《買(mǎi)賣(mài)合同司法解釋》是對(duì)《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《合同法》）分則第九章的解釋?zhuān)时景笐?yīng)當(dāng)適用該司法解釋。三、通盛公司與東民公司簽訂的《清算協(xié)議》是東民公司單方作出的妥協(xié)，沒(méi)有生效，也沒(méi)有實(shí)際履行，故不能作為本案證據(jù)使用，也不能作為本案定案的依據(jù)。四、通盛公司要求東民公司承擔(dān)過(guò)戶(hù)稅費(fèi)，主張房屋租賃收入應(yīng)當(dāng)扣除稅費(fèi)后再進(jìn)行抵扣，沒(méi)有任何依據(jù)。此外，通盛公司主張的水、電、暖氣費(fèi)和改造裝潢費(fèi)用，其在一審中并未提出，不屬于本案審理范圍。綜上，應(yīng)駁回通盛公司的上訴請(qǐng)求，維持原判。

陽(yáng)曲信用社述稱(chēng)，一、通盛公司的上訴請(qǐng)求不明確，二審判決不能維持已被撤銷(xiāo)的調(diào)解書(shū)。二、對(duì)案涉房屋享有物權(quán)的是東民公司，陽(yáng)曲信用社對(duì)該房屋享有保全債權(quán)，通盛公司僅享有的是未保全任何財(cái)產(chǎn)的債權(quán)，陽(yáng)曲信用社的債權(quán)應(yīng)優(yōu)先于通盛公司的債權(quán)。三、案涉房屋的物權(quán)歸屬直接影響到陽(yáng)曲信用社的債權(quán)能否實(shí)現(xiàn)，故陽(yáng)曲信用社與本案存在利害關(guān)系；而且，通盛公司提起本案訴訟，在性質(zhì)上應(yīng)屬于執(zhí)行異議中的停止執(zhí)行之訴，陽(yáng)曲信用社參加本案訴訟的目的是要求執(zhí)行案涉房屋，一審法院實(shí)際上是對(duì)兩個(gè)訴進(jìn)行合并審理。因此，陽(yáng)曲信用社是本案合法的有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。四、《買(mǎi)賣(mài)合同司法解釋》應(yīng)當(dāng)適用于本案，而且，該司法解釋第三十四條的規(guī)定，與我國(guó)民法學(xué)界的通說(shuō)也是一致的，即所有權(quán)保留條款不適用于不動(dòng)產(chǎn)。此外，通盛公司也以自己的行為放棄了所有權(quán)保留的權(quán)利。五、本案當(dāng)事人之間存在約定解除條款，但通盛公司沒(méi)有證據(jù)證明其向東民公司送達(dá)了解除通知。六、由于本案當(dāng)事人之間存在約定解除條款，故不存在適用法定解除的條件。七、通盛公司主張解除合同，屬于濫用合同解除權(quán)，如得到支持，將嚴(yán)重侵害陽(yáng)曲信用社的合法權(quán)益。八、通盛公司提出的退還東民公司348萬(wàn)元款項(xiàng)以及其他與房屋占有期間收益和成本支出等爭(zhēng)議均不屬于本案審理范圍，雙方可通過(guò)其他方式另行處理。

通盛公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1.依法解除雙方2003年10月8日的房屋買(mǎi)賣(mài)《協(xié)議書(shū)》；2.判令東民公司返還屬于通盛公司所有的麗陽(yáng)城底商1—2層，并承擔(dān)一切手續(xù)稅費(fèi)；3.判令東民公司承擔(dān)違約責(zé)任，支付違約金173.92萬(wàn)元；4.判令東民公司承擔(dān)一切訴訟費(fèi)用。

一審法院認(rèn)定事實(shí)：2003年1月至6月間，陽(yáng)曲信用社先后為九家企業(yè)發(fā)放貸款5000萬(wàn)元，東民公司為九家企業(yè)提供擔(dān)保。貸款期限屆滿(mǎn)后，九家企業(yè)均未能按約履行還款義務(wù)。2003年10月8日，通盛公司與東民公司簽訂商品房買(mǎi)賣(mài)《協(xié)議書(shū)》，將通盛公司開(kāi)發(fā)建設(shè)的太原市西羊市38號(hào)樓1幢一、二層房產(chǎn)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)38號(hào)房產(chǎn)）轉(zhuǎn)讓給東民公司，雙方約定：“麗陽(yáng)城底商l—2層，建筑面積為7388.56平方米，東民公司以每平方米9000元均價(jià)、共計(jì)66497040元價(jià)款，購(gòu)買(mǎi)上述商用房；產(chǎn)權(quán)證由通盛公司代東民公司辦理，所涉及稅費(fèi)由東民公司負(fù)擔(dān)；雙方業(yè)務(wù)往來(lái)中，通盛公司已使用東民公司鋼材等建筑材料，計(jì)3480000元，折抵部分房款，剩余東民公司應(yīng)付通盛公司的房款63017040元，東民公司在2004年10月31日前付清，東民公司在未付清房款之前，上述房產(chǎn)的所有權(quán)仍歸通盛公司所有；如東民公司不能在規(guī)定的時(shí)間付清應(yīng)付房款，每日按萬(wàn)分之三承擔(dān)違約責(zé)任，如違約時(shí)間超過(guò)三個(gè)月，雙方的買(mǎi)賣(mài)關(guān)系自動(dòng)解除，發(fā)生的一切稅費(fèi)由東民公司承擔(dān)；東民公司已付的房款，通盛公司扣除三個(gè)月的違約金后退還東民公司。”隨后通盛公司將38號(hào)房產(chǎn)過(guò)戶(hù)給東民公司。2004年4月12日，陽(yáng)曲信用社因與東民公司一般擔(dān)保合同糾紛，向一審法院提起訴訟，并申請(qǐng)對(duì)東民公司38號(hào)房產(chǎn)進(jìn)行訴訟保全。一審法院作出（2004）晉立民保字第2號(hào)裁定，查封了38號(hào)房產(chǎn)。2004年5月19日，一審法院根據(jù)陽(yáng)曲信用社與東民公司達(dá)成的調(diào)解協(xié)議作出（2004）晉民初字第16號(hào)民事調(diào)解書(shū)，內(nèi)容為：“東民公司于2004年7月25日前將本金5000萬(wàn)元及利息1941720元（截止2004年3月20日）償還陽(yáng)曲信用社，逾期利息按合同約定的償付。”一審法院之后向東民公司發(fā)出執(zhí)行通知書(shū)，責(zé)令其限期履行應(yīng)盡的法律義務(wù)，但東民公司在規(guī)定期限內(nèi)未履行。陽(yáng)曲信用社申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行（2004）晉民初字第16號(hào)民事調(diào)解書(shū)。一審法院于2004年10月9日作出（2004）晉執(zhí)字第20號(hào)裁定：“凍結(jié)、劃撥東民公司在銀行的存款54544397.20元或查封、扣押、拍賣(mài)、變賣(mài)其同等價(jià)值的財(cái)產(chǎn)。”38號(hào)房產(chǎn)進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序。一審法院委托司法技術(shù)鑒定中心對(duì)被查封房產(chǎn)進(jìn)行了估價(jià)，并定于2005年5月20日由雙方當(dāng)事人到一審法院選定拍賣(mài)機(jī)構(gòu)。

2005年5月28日，通盛公司以所有權(quán)保留為由向一審法院提出執(zhí)行異議，同時(shí)，以房屋買(mǎi)賣(mài)合同糾紛為由向一審法院提起民事訴訟。訴訟中，通盛公司與東民公司達(dá)成調(diào)解協(xié)議，約定東民公司返還38號(hào)房產(chǎn)給通盛公司。一審法院于2005年6月23日作出（2005）晉民初字第21號(hào)民事調(diào)解書(shū)，確認(rèn)了該調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容。2005年9月9日，通盛公司將38號(hào)房產(chǎn)過(guò)戶(hù)登記在自己名下。陽(yáng)曲信用社不服，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彛罡呷嗣穹ㄔ河?/span>2010年11月4日作出（2010）民提字第41號(hào)民事裁定，撤銷(xiāo)了（2005）晉民初字第21號(hào)民事調(diào)解書(shū)，發(fā)回一審法院對(duì)本案進(jìn)行重審。

另，通盛公司和張素珍于2010年8月20日簽訂《房屋租賃合同》，約定太原市西羊市38號(hào)樓麗陽(yáng)城一、二層房屋由張素珍租賃20年，2011年1月—2020年12月為第一階段，2021年1月—2030年12月為第二階段，年租金為：第一年3000000元；第二年3000000元；第三年3100000元；第四年3600000元；第五年3700000元；第六年3800000元；第七年3900000；第八年4000000元；第九年4100000元；第十年4200000元。

一審法院認(rèn)為，本案的焦點(diǎn)問(wèn)題是：一、2003年10月8日通盛公司與東民公司簽訂的房屋買(mǎi)賣(mài)《協(xié)議書(shū)》能否解除；二、東民公司是否應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任，違約金應(yīng)如何計(jì)算；三、東民公司尚欠通盛公司房款數(shù)額是多少。

關(guān)于第一個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題。2003年10月8日，通盛公司與東民公司簽訂了房屋買(mǎi)賣(mài)《協(xié)議書(shū)》，約定了東民公司所購(gòu)房屋面積，價(jià)款及房款交付方式等，同時(shí)約定：“東民公司以每平方米9000元均價(jià)、共計(jì)66497040元價(jià)款，購(gòu)買(mǎi)上述商用房；產(chǎn)權(quán)證由通盛公司代東民公司辦理，所涉及稅費(fèi)由東民公司負(fù)擔(dān)；雙方業(yè)務(wù)往來(lái)中，通盛公司已使用東民公司鋼材等建筑材料，計(jì)3480000元，折抵部分房款，剩余東民公司應(yīng)付通盛公司的房款63017040元，在2004年10月31日前付清，東民公司在未付清房款之前，上述房產(chǎn)的所有權(quán)仍歸通盛公司所有。”協(xié)議簽訂后，東民公司取得了房屋的產(chǎn)權(quán)證，但沒(méi)有按照協(xié)議約定支付相應(yīng)房款。據(jù)此，通盛公司認(rèn)為東民公司嚴(yán)重違約，侵害了通盛公司的合法權(quán)益，合同已無(wú)繼續(xù)履行的必要，應(yīng)予以解除。按照協(xié)議約定，所涉買(mǎi)賣(mài)房屋的所有權(quán)應(yīng)歸通盛公司所有。一審法院認(rèn)為，所有權(quán)保留是指在轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的商品交易中，根據(jù)法律的規(guī)定或者當(dāng)事人的約定，財(cái)產(chǎn)所有人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的占有于對(duì)方當(dāng)事人，但仍保留其對(duì)該財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，待對(duì)方當(dāng)事人支付一部或全部?jī)r(jià)款或完成特定條件時(shí)，該財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的一種法律制度。《合同法》第一百三十四條規(guī)定：“當(dāng)事人可以在買(mǎi)賣(mài)合同中約定買(mǎi)受人未履行支付價(jià)款或其他義務(wù)的，標(biāo)的物所有權(quán)屬于出賣(mài)人。”此條雖規(guī)定了所有權(quán)保留制度，但對(duì)其客體范圍未作限制。《買(mǎi)賣(mài)合同司法解釋》第三十四條規(guī)定：“買(mǎi)賣(mài)合同當(dāng)事人主張合同法第一百三十四條關(guān)于標(biāo)的物所有權(quán)保留的規(guī)定適用于不動(dòng)產(chǎn)的，人民法院不予支持。”就本案而言，2003年10月8日，通盛公司與東民公司簽訂的麗陽(yáng)城底商1-2層房屋買(mǎi)賣(mài)《協(xié)議書(shū)》第三條雖然約定了“所有權(quán)保留”條款，但與相關(guān)法律規(guī)定相悖，應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效條款。據(jù)此，通盛公司對(duì)訟爭(zhēng)房產(chǎn)的物權(quán)擁有已轉(zhuǎn)化為債權(quán)，鑒于該條款無(wú)效的獨(dú)立性并不影響協(xié)議其余部分的效力，原東民公司所簽房屋買(mǎi)賣(mài)《協(xié)議書(shū)》應(yīng)認(rèn)定有效。目前本案訟爭(zhēng)房產(chǎn)雖然登記在通盛公司名下，但通盛公司取得房產(chǎn)所依據(jù)的（2005）晉民初字第21號(hào)民事調(diào)解書(shū)已被最高人民法院（2010）民提字第41號(hào)民事裁定撤銷(xiāo)，通盛公司取得該房屋所有權(quán)的行為無(wú)效，通盛公司應(yīng)將該房屋所有權(quán)返還東民公司。綜上，通盛公司要求解除案涉《協(xié)議書(shū)》的主張已無(wú)法律依據(jù)和事實(shí)基礎(chǔ)，如解除該《協(xié)議書(shū)》，在訟爭(zhēng)房產(chǎn)的處理上將會(huì)侵害第三人利益，因此，一審法院對(duì)其請(qǐng)求不予支持。

關(guān)于第二個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題。根據(jù)《協(xié)議書(shū)》第四條約定，東民公司在合同履行過(guò)程中，未能在規(guī)定時(shí)間內(nèi)付清房款，構(gòu)成違約，應(yīng)逾期按每天萬(wàn)分之三支付違約金承擔(dān)違約責(zé)任。由于該訟爭(zhēng)房產(chǎn)目前由通盛公司占有、使用、收益，東民公司的違約責(zé)任應(yīng)于2004年11月1日起計(jì)算截止至2005年6月23日，即（2005）晉民初字第21號(hào)民事調(diào)解書(shū)生效之日。

關(guān)于第三個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題。通盛公司訴稱(chēng)本案訟爭(zhēng)房產(chǎn)合同價(jià)款為66498040元，雙方在業(yè)務(wù)往來(lái)中，通盛公司使用東民公司鋼材等建筑材料計(jì)3480000元，折抵部分房款，東民公司應(yīng)付通盛公司房款63017040元。東民公司辯稱(chēng)已付通盛公司房款22056435元，通盛公司所訴與事實(shí)不符。一審法院在本案審理過(guò)程中，積極組織三方當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解，通盛公司、東民公司雙方為徹底解決該糾紛，對(duì)雙方的所有賬目往來(lái)情況進(jìn)行了核對(duì)，并于2013年2月17日簽訂了《清算協(xié)議》，其中第一條為：“一、經(jīng)核對(duì)，截止目前，乙方在2003年10月8日買(mǎi)賣(mài)合同項(xiàng)下，尚欠甲方房款63017040元。已付的348萬(wàn)元，稅費(fèi)支付130萬(wàn)元，訴訟費(fèi)支付342495元，扣劃到法院1837505元。”一審法院認(rèn)為，上述《清算協(xié)議》是雙方當(dāng)事人在一審法院組織調(diào)解過(guò)程中形成的真實(shí)意思表示，是雙方對(duì)所欠房款的清算條款，雖然由于其他原因三方未達(dá)成調(diào)解意向，但以上清算條款是可以采信的，東民公司應(yīng)欠通盛公司剩余房款63017040元。

綜上所述，一審法院認(rèn)為，通盛公司與東民公司簽訂的商品房買(mǎi)賣(mài)《協(xié)議書(shū)》應(yīng)繼續(xù)履行。通盛公司限期將38號(hào)房產(chǎn)過(guò)戶(hù)給東民公司。通盛公司在控制38號(hào)房產(chǎn)期間的租賃及相關(guān)收益與東民公司應(yīng)付通盛公司的房款及違約金和利息相折抵，不足部分如東民公司無(wú)能力償還，應(yīng)繼續(xù)拍賣(mài)38號(hào)房產(chǎn)，在歸還陽(yáng)曲信用社貸款和利息后的剩余拍賣(mài)款項(xiàng)中支付。一審法院于2004年5月19日根據(jù)陽(yáng)曲信用社與東民公司的調(diào)解協(xié)議作出的（2004）晉民初字第16號(hào)民事調(diào)解書(shū)還在發(fā)生法律效力，應(yīng)繼續(xù)履行，對(duì)陽(yáng)曲信用社的相關(guān)訴請(qǐng)，一審法院不再重復(fù)審理。陽(yáng)曲信用社認(rèn)為通盛公司與東民公司惡意串通、偽造協(xié)議，制造虛假訴訟的主張，無(wú)事實(shí)證據(jù)證實(shí)，一審法院不予支持。一審法院根據(jù)《合同法》第一百零七條、第一百一十四條，《買(mǎi)賣(mài)合同司法解釋》第三十四條規(guī)定，判決：一、通盛公司與東民公司于2003年10月8日簽訂的太原市西羊市38號(hào)麗陽(yáng)城底商一、二層商品房買(mǎi)賣(mài)《協(xié)議書(shū)》繼續(xù)履行；二、通盛公司于判決生效后三十日內(nèi)將太原市西羊市38號(hào)麗陽(yáng)城底商一、二層商品房返還東民公司；三、東民公司于判決生效后三十日內(nèi)支付通盛公司剩余房款63017040元及違約金（按剩余房款每天萬(wàn)分之三支付，于2004年11月1日起計(jì)算至2005年6月23日）和利息（于2005年6月24日起計(jì)算至本判決生效之日，按中國(guó)人民銀行同期貸款利率計(jì)算），通盛公司在控制太原市西羊市38號(hào)麗陽(yáng)城底商一、二層商品房期間的租賃及相關(guān)收益與東民公司應(yīng)付房款及違約金和利息相折抵；四、駁回通盛公司其他訴訟請(qǐng)求；五、駁回陽(yáng)曲信用社的訴訟請(qǐng)求。如未在判決指定期間履行金錢(qián)給付義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行債務(wù)期間的利息。一審案件受理費(fèi)由東民公司承擔(dān)342495元，陽(yáng)曲信用社承擔(dān)266545元。

本院二審期間，通盛公司對(duì)其一審訴訟請(qǐng)求第一項(xiàng)又進(jìn)行了進(jìn)一步明確，即依據(jù)《合同法》第九十四條的規(guī)定，通過(guò)訴訟的方式行使法定解除權(quán)，請(qǐng)求人民法院判令解除其與東民公司之間的《協(xié)議書(shū)》。

通盛公司（甲方）、東民公司（乙方）于2013年2月17日簽訂了《清算協(xié)議》，其中第一條約定：“經(jīng)核對(duì)，截止目前，乙方在2003年10月8日買(mǎi)賣(mài)合同項(xiàng)下，尚欠甲方房款63017040元。已付的348萬(wàn)元，稅費(fèi)支付130萬(wàn)元，訴訟費(fèi)支付342495元，扣劃到法院1837505元。”通盛公司、東民公司均認(rèn)可該《清算協(xié)議》的真實(shí)性。

本院對(duì)一審法院認(rèn)定的其他事實(shí)予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，根據(jù)當(dāng)事人的上訴請(qǐng)求、答辯意見(jiàn)以及有關(guān)證據(jù)，并經(jīng)當(dāng)事人當(dāng)庭確認(rèn)，本案二審爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：一、2003年10月8日通盛公司與東民公司簽訂的《協(xié)議書(shū)》應(yīng)否解除；如應(yīng)解除，則東民公司應(yīng)否返還《協(xié)議書(shū)》項(xiàng)下房屋并承擔(dān)相應(yīng)稅費(fèi)。二、一審是否對(duì)有關(guān)房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移稅費(fèi)、水電暖氣費(fèi)及租賃費(fèi)等事實(shí)的認(rèn)定不清。三、一審是否存在程序錯(cuò)誤。

一、關(guān)于2003年10月8日通盛公司與東民公司簽訂的《協(xié)議書(shū)》應(yīng)否解除以及相應(yīng)法律后果的問(wèn)題

根據(jù)案涉《協(xié)議書(shū)》的約定，通盛公司的主要義務(wù)是將案涉房屋交付給東民公司并協(xié)助辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，東民公司的主要義務(wù)是在2004年10月31日前付清購(gòu)房款66497040元。通盛公司于當(dāng)月即將房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記至東民公司名下，并將案涉房屋交付給東民公司占有使用；而除了抵頂購(gòu)房款的348萬(wàn)元材料款外，東民公司至今仍欠通盛公司絕大部分購(gòu)房款未付，顯然已經(jīng)構(gòu)成嚴(yán)重違約，導(dǎo)致通盛公司的合同目的不能得到實(shí)現(xiàn)，故符合《合同法》第九十四條規(guī)定的解除合同的情形。對(duì)此，通盛公司于2005年即已提起訴訟主張相應(yīng)權(quán)利，雖然在訴訟中形成的（2005）晉民初字第21號(hào)民事調(diào)解書(shū)在2010年被本院（2010）民提字第41號(hào)民事裁定所撤銷(xiāo)，但通盛公司在合同解除條件具備后，東民公司未催告其行使解除權(quán)的情況下，已經(jīng)及時(shí)通過(guò)提起訴訟的方式主張權(quán)利，故并不符合《合同法》第九十五條、《商品房買(mǎi)賣(mài)司法解釋》第十五條第二款規(guī)定的解除權(quán)消滅的情形。此外，《合同法》第九十三條規(guī)定了當(dāng)事人的約定解除權(quán)，第九十四條規(guī)定了當(dāng)事人的法定解除權(quán)，兩者之間在行使上并不矛盾或互相排斥，在當(dāng)事人未行使約定解除權(quán)、但符合法定解除條件時(shí)，可行使法定解除權(quán)解除合同。本案中，雖然當(dāng)事人在《協(xié)議書(shū)》中約定了解除條件，但通盛公司未予行使的行為并不導(dǎo)致其法定解除權(quán)的喪失，故其有權(quán)主張行使法定解除權(quán)解除《協(xié)議書(shū)》。綜上，通盛公司通過(guò)提起本案訴訟的方式請(qǐng)求解除案涉《協(xié)議書(shū)》，有事實(shí)和法律依據(jù)，本院予以支持。

《合同法》第九十七條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施、并有權(quán)要求賠償損失。”本案中，案涉房屋已登記在通盛公司名下，并為通盛公司占有使用，雖然基于當(dāng)事人達(dá)成的調(diào)解協(xié)議而制作的（2005）晉民初字第21號(hào)民事調(diào)解書(shū)已被撤銷(xiāo)，但當(dāng)事人在案涉房屋已經(jīng)解除查封的情形下進(jìn)行的房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，實(shí)系基于當(dāng)事人之間就此達(dá)成的合意，故該調(diào)解書(shū)的撤銷(xiāo)并不能直接影響已經(jīng)完成的案涉房屋所有權(quán)的變動(dòng)，亦不會(huì)對(duì)案涉《協(xié)議書(shū)》解除后房屋所有權(quán)恢復(fù)原狀構(gòu)成障礙。因此，對(duì)于通盛公司主張的返還案涉房屋的請(qǐng)求，應(yīng)予支持。相應(yīng)地，對(duì)于東民公司已付的購(gòu)房款348萬(wàn)元，通盛公司亦應(yīng)予以返還。此外，由于東民公司未按約定支付購(gòu)房款，構(gòu)成違約，根據(jù)當(dāng)事人在《協(xié)議書(shū)》中的約定，逾期支付在三個(gè)月以?xún)?nèi)的，應(yīng)按每日萬(wàn)分之三支付違約金，據(jù)此計(jì)算違約金金額為1739270.30元，現(xiàn)通盛公司請(qǐng)求東民公司支付173.92萬(wàn)元，符合約定，本院予以支持。

二、關(guān)于一審是否對(duì)有關(guān)房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移稅費(fèi)、水電暖氣費(fèi)及租賃費(fèi)等事實(shí)的認(rèn)定不清的問(wèn)題

通盛公司主張的過(guò)戶(hù)稅費(fèi)，指的是將案涉房屋所有權(quán)從東民公司轉(zhuǎn)移至通盛公司而應(yīng)繳納的稅費(fèi)。由于系東民公司違約導(dǎo)致的房屋返還，相應(yīng)稅費(fèi)應(yīng)由東民公司負(fù)擔(dān)。但通盛公司沒(méi)有提供證據(jù)證明實(shí)際發(fā)生的稅費(fèi)金額，故一審法院對(duì)此事實(shí)未予認(rèn)定，并無(wú)不當(dāng)，通盛公司對(duì)此可另行主張。

對(duì)于通盛公司控制案涉房屋期間的租賃收入及應(yīng)扣除的稅費(fèi)，執(zhí)行過(guò)程中通盛公司代墊的水、電、暖氣費(fèi)、退還的租賃費(fèi)，案涉房屋的改造裝潢費(fèi)用，除了當(dāng)事人為了調(diào)解而于一審?fù)徍筮_(dá)成的《清算協(xié)議》中對(duì)有關(guān)費(fèi)用進(jìn)行了約定外，當(dāng)事人均未提供證據(jù)證明上述費(fèi)用實(shí)際發(fā)生的金額。由于《清算協(xié)議》系為調(diào)解而簽訂，在調(diào)解并未達(dá)成的情況下，除其中有關(guān)尚欠購(gòu)房款金額的約定因結(jié)合其他證據(jù)可以證明外，對(duì)于該協(xié)議中的其他約定，因無(wú)其他證據(jù)證明，故無(wú)法加以認(rèn)定，一審法院對(duì)此未予認(rèn)定，并無(wú)不當(dāng)，通盛公司對(duì)此可另行主張。

綜上，一審判決對(duì)有關(guān)房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移稅費(fèi)、水電暖氣費(fèi)及租賃費(fèi)等事實(shí)未作出認(rèn)定，并不構(gòu)成認(rèn)定事實(shí)不清。

三、關(guān)于一審程序是否存在錯(cuò)誤的問(wèn)題

本案系由陽(yáng)曲信用社提出案外人申請(qǐng)?jiān)賹彛槐驹禾釋彶l(fā)回進(jìn)入重審程序，陽(yáng)曲信用社亦針對(duì)本案所涉《協(xié)議書(shū)》及房屋所有權(quán)提出了獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求，故一審法院同意其作為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加本案訴訟，無(wú)明顯不當(dāng)。

但是，應(yīng)當(dāng)指出的是，一審法院認(rèn)為通盛公司解除《協(xié)議書(shū)》的理由不能成立，從而判決《協(xié)議書(shū)》繼續(xù)履行，在程序上存在一定瑕疵，應(yīng)予糾正；對(duì)于案涉房屋是否為東民公司財(cái)產(chǎn)而得以強(qiáng)制執(zhí)行，陽(yáng)曲信用社的債權(quán)是否需借此得以實(shí)現(xiàn)，以及如何協(xié)調(diào)一審判決繼續(xù)履行《協(xié)議書(shū)》的情況下通盛公司的債權(quán)與陽(yáng)曲信用社的債權(quán)的問(wèn)題，系執(zhí)行程序解決的問(wèn)題，應(yīng)由執(zhí)行部門(mén)負(fù)責(zé)，一審判決在“本院認(rèn)為”部分對(duì)此問(wèn)題所作處理，有違審執(zhí)分離的原則，本院對(duì)此予以糾正。

此外，對(duì)于一審判決適用《買(mǎi)賣(mài)合同司法解釋》是否錯(cuò)誤的問(wèn)題，本院認(rèn)為，《買(mǎi)賣(mài)合同司法解釋》自2012年7月1日起施行，其第四十六條第二款規(guī)定：“本解釋施行后尚未終審的買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件，適用本解釋?zhuān)槐窘忉屖┬星耙呀?jīng)終審，當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹徎蛘甙凑諏徟斜O(jiān)督程序決定再審的，不適用本解釋。”而本案系已經(jīng)生效的（2005）晉民初字第21號(hào)民事調(diào)解書(shū)為本院（2010）民提字第41號(hào)民事裁定所撤銷(xiāo)，并由一審法院按照審判監(jiān)督程序進(jìn)行審理的再審案件，故本案不適用該解釋?zhuān)粚徟袥Q以該解釋第三十四條之規(guī)定為依據(jù)作出的認(rèn)定，系適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。當(dāng)然，需要指出的是，這并不意味著通盛公司根據(jù)保留案涉房屋所有權(quán)的約定從而對(duì)抗陽(yáng)曲信用社對(duì)案涉房屋的申請(qǐng)執(zhí)行的理由因此成立。

綜上，通盛公司的上訴請(qǐng)求部分成立。本院依照《中華人民共和國(guó)合同法》第九十四條、第九十七條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

一、維持山西省高級(jí)人民法院（2011）晉商初字第12號(hào)民事判決第五項(xiàng)“駁回太原市城區(qū)農(nóng)村信用合作聯(lián)社陽(yáng)曲信用社的訴訟請(qǐng)求”；

二、撤銷(xiāo)山西省高級(jí)人民法院（2011）晉商初字第12號(hào)民事判決第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第三項(xiàng)、第四項(xiàng)；

三、解除2003年10月8日山西通盛房地產(chǎn)有限公司與山西東民集團(tuán)有限公司簽訂的《協(xié)議書(shū)》；

四、山西東民集團(tuán)有限公司返還《協(xié)議書(shū)》項(xiàng)下的山西省太原市西羊市38號(hào)樓1幢一、二層房屋給山西通盛房地產(chǎn)有限公司；

五、山西通盛房地產(chǎn)有限公司于本判決生效后三十日內(nèi)返還山西東民集團(tuán)有限公司已付購(gòu)房款348萬(wàn)元；

六、山西東民集團(tuán)有限公司于本判決生效后三十日內(nèi)支付山西通盛房地產(chǎn)有限公司違約金173.92萬(wàn)元；

七、駁回山西通盛房地產(chǎn)有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。

一審案件受理費(fèi)609040元，按照一審判決執(zhí)行；二審案件受理費(fèi)609040元，由山西東民集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)342495元，由太原市城區(qū)農(nóng)村信用合作聯(lián)社陽(yáng)曲信用社負(fù)擔(dān)266545元。

本判決為終審判決。

審　判　長(zhǎng)　韓　玫

代理審判員　司　偉

代理審判員　沈丹丹

二〇一七年六月二十八日

書(shū)　記　員　李海燕