四川省成都市中級人民法院

民 事 判 決 書

(2017)川01民終12206號

上訴人(一審被告)：仲某某，女，漢族，1963年12月9日出生，住四川省成都市青羊區。

委托訴訟代理人：仲麗麗，女，漢族，1977年3月16日出生，住吉林省德惠市。

被上訴人(一審原告)：鄭某某，女，漢族，1986年3月7日出生，住四川省金堂縣。

委托訴訟代理人：羅學德，四川上盛律師事務所律師。

委托訴訟代理人：顏蒙，四川上盛律師事務所律師。

原審第三人：成都某某房地產經紀有限公司。住所地：四川省成都市高新區肖家河沿街。

法定代表人黃某某，職務不詳。

委托訴訟代理人：周定友，男，漢族，1992年6月15日出生，住四川省會理縣，系該公司員工。

上訴人仲某某因與被上訴人鄭某某、原審第三人成都某某房地產經紀有限公司(以下簡稱眾恒公司)房屋買賣合同糾紛一案，不服成都市武侯區人民法院(2017)川0107民初3350號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年9月7日立案受理后，依法組成合議庭，分別于2017年10月17日、2017年12月7日公開開庭進行了審理。上訴人仲某某及其委托訴訟代理人仲麗麗，被上訴人鄭某某及其委托訴訟代理人顏蒙，原審第三人中恒公司委托訴訟代理人周定友到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

仲某某上訴請求：撤銷一審判決，依法改判或發回重審。

事實及理由，仲某某與鄭某某2016年11月27日，通過眾恒公司(房屋中介公司)達成《房屋買賣合同書》。當時仲某某明確告知此房產在抵押狀態，經中介公司確認政策允許帶抵押過戶。但2017年12月1日房產管理局政策發生變化，不允許商品房帶抵押過戶，而且中介也未及時告知鄭某某這一政策變化，買賣合同上的第十一條已經清楚注明，因不可抗力原因或法律、法規和相關政策變更致使合同不能履行的，甲乙丙三方均不承擔責任。另外，任何民事行為都必須在法律和相關政策許可的條件下履行，一審法院認為仲某某沒有想辦法把房屋過戶給鄭某某令人費解。綜上，一審法院認定事實不清，適用法律錯誤，請求撤銷一審判決。

鄭某某辯稱，一審認定事實清楚，適用法律正確，請求駁回上訴，維持原判。案涉三方簽訂《房屋買賣合同書》時，房管局的政策允許房屋帶抵押過戶，但2016年12月初，政策變動，不再允許帶抵押過戶。后，根據《中華人民共和國合同法》第七十七條”當事人協商一致，可以變更合同。”的規定，當事人對合同約定進行了變更，不再要求實行帶抵押過戶，而是變更約定為仲某某先去辦理解除房屋的抵押登記手續，之后雙方再去辦理過戶手續，進行下一步交易。而仲某某、鄭某某根據變更后的合同約定向農業銀行光華支行遞交了審批發放貸款所需要的資料，簽訂貸款合同并獲得農業銀行對審批發放貸款的通過就是雙方在以實際行動履行變更后的約定。

眾恒公司述稱，意見與一審陳述一致。

一審法院認定事實：位于成都市武侯區的房屋(權2522167)登記在仲某某名下，建筑面積為152.3平方米，因成都龍泉東達實業有限公司欠成都高新區高投科技小額貸款有限公司債務，被仲某某于2015年3月26日抵押給了成都高新區高投科技小額貸款有限公司，權利價值(連同其他抵押物)達1000萬元。

2016年11月27日，仲某某(甲方、賣方)與鄭某某(乙方、買方)簽訂了《房屋買賣合同書》，眾恒公司作為居間方、丙方亦簽約該合同，約定乙方購買甲方位于成都市武侯區的房屋(權2522167)，建筑面積為152.3平方米，成交價為75萬元。并約定，在合同簽訂當日，乙方向甲方交付定金2萬元;簽訂合同后在三方約定時間內到房管局辦理過戶遞件，房管局受理后當日內，乙方將首付款21萬元支付給甲方，剩余房款52萬元申請貸款。乙方應于2016年12月10日前向貸款機構提交貸款申請的相關資料，并配合貸款機構進行貸款調查、審查和審批等手續，甲方應協助乙方辦理貸款手續。貸款部分的房款由放貸銀行直接支付給甲方。甲乙雙方應于2016年12月30日前按丙方通知親臨房屋所在地房管局辦理房屋過戶遞件手續，并按房管局規定完成后續過戶取件手續，不得以各種理由拖延或推辭;如乙方以貸款方式購買，則遞件過戶時間為乙方貸款申請獲得通過后三個工作日內。在甲方收齊房款(托管定金除外)3個月內，甲方將該房屋交付給乙方。基于丙方提供的居間服務，且丙方已促成甲乙雙方達成交易并簽訂合同，乙方同意在合同簽訂當日向丙方支付傭金7500元。關于違約責任，合同約定除因不可抗力或者因法律法規和相關政策變動致使合同不能正常履行的或解除的，違約方應按照房屋成交價的5%作為違約金支付給守約方，同時違約方支付丙方傭金，并支付該次交易已發生的所有費用。合同特別約定，該房有抵押貸款(即尚有設立于該房屋上的抵押債務未清償)，經甲乙雙方協商約定，帶23萬元抵押過戶(即在不清償原有債務和解除抵押的情形下直接辦理房屋過戶手續)，于取件當日解除抵押。

合同簽訂當日，鄭某某向仲某某支付了購房定金2萬元，仲某某托管于眾恒公司處。

2017年1月26日，農業銀行成都光華支行針對鄭某某的購房貸款申請，同意向鄭某某發放個人住房二手樓按揭貸款53萬元。鄭某某為辦理貸款向成都丹佛不動產投資有限公司支付了費用3200元。

合同簽訂后，由于設立在交易房屋上的抵押權未能解除，也未能獲得抵押權人同意交易的意思表示，仲某某不再配合鄭某某繼續履行合同，鄭某某遂提起本案訴訟。

上述事實，有《房屋買賣合同書》、《收條》、《貸款審批通知書》、成都丹佛不動產投資有限公司《收據》、房屋信息摘要、當事人陳述記錄等證據收集在案，予以佐證。

一審法院認為：鄭某某與仲某某之間的房屋買賣合同，系雙方的真實意思表示，不違反法律、行政法規的規定，合法有效。但因合同標的物房屋上存在抵押權，房屋能否過戶取決于抵押權人同意或抵押解除。事實上，正是因為存在上述障礙，仲某某沒有將房屋過戶與鄭某某，導致合同現無法繼續履行。抵押權系仲某某設立，為了保證合同的履行，仲某某應爭取抵押權人同意過戶或者通過清償債務解除抵押，但仲某某未能實現，所以系仲某某一方遲延履行債務致使不能實現合同目的。作為居間方的眾恒公司應當清楚房屋存在抵押可能導致難以過戶的風險，所以眾恒公司在履行居間合同義務中存在過錯。因合同現無法繼續履行，鄭某某要求解除合同的理由成立，定金應當返還(毋庸支付利息)，眾恒公司對仲某某返還鄭某某定金的義務應承擔連帶責任。由于仲某某違約致合同解除，應給予鄭某某賠償并支付違約金。綜上，鄭某某的理由成立，一審法院對其訴訟請求予以支持。據此，依照《中華人民共和國合同法》第九十四條第一款第(四)項、第九十七條、第一百一十四條之規定，一審法院判決如下：一、解除鄭某某與仲某某于2016年11月27日訂立的《房屋買賣合同書》;二、仲某某于判決生效之日起十日內返還鄭某某定金20000元，眾恒公司承擔連帶責任;三、仲某某于本判決生效之日起十日內向鄭某某支付違約金37500元;四、仲某某于判決生效之日起十日內支付鄭某某因辦理貸款發生的費用3200元;五、駁回鄭某某的其他訴訟請求。如果未按本判決確定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費1326元，減半收取663元，由仲某某負擔。

二審中，本院于2017年10月20日向成都市城鄉房產管理局(以下簡稱市房管局)去函詢證：”1、市房管局停止為設有抵押權的房屋辦理房屋過戶手續的具體時間?2、停辦前，辦理設抵押權房屋過戶需要由購房人、賣房人提供何種具體手續、履行何種流程?”2017年11月13日，市房管局向本院復函：”一、根據《第八次全國法院民事商事審批工作會議(民事部分)紀要》(以下簡稱《會議紀要》)第14條：物權法第一百九十一條第二款并非針對抵押財產轉讓合同的效力性強制性規定，當事人僅以轉讓抵押房地產未經抵押權人同意為由，請求確認轉讓合同無效的，不予支持。受讓人在抵押登記未涂銷時需要辦理過戶登記的，不予支持。我中心自2016年12月1日起開始執行《會議紀要》第14條事項。二、……(二)設有抵押權房屋轉讓的，需出具抵押權人同意抵押房屋轉讓的證明文件……。”針對房管局的該份復函，仲某某、眾恒公司予以認可，鄭某某認為復函內容與之陳述意見一致，本院亦對復函予以采信。

2017年10月24日鄭某某申請本院向中國農業銀行股份有限公司成都光華支行(以下簡稱農行光華支行)調取鄭某某、仲某某與農行光華支行簽訂的《借款合同》，擬證明即使有《房屋買賣合同》第十一條的約定，但鄭某某、仲某某、眾恒公司在2016年12月1日的政策變動后，仲某某、鄭某某仍共同向農行光華支行遞交審批發放貸款所需要的資料，簽訂借款合同，并獲得了農業銀行對審批發放貸款的通過，說明三方當事人對合同的約定從房屋帶抵押過戶的交易方式變更為仲某某先辦理案涉房屋抵押登記的解除手續，雙方再去辦理過戶。2017年12月15日，本院向農行光華支行調取編號為ABC[2016]5006-1的《個人購房擔保借款合同》,農行光華支行向本院提供該《借款合同》原件，本院對該證據真實性予以確認，但不能證明仲某某與鄭某某變更了原合同的約定，本院對鄭某某的該項主張不予支持。

本院另查明，《房屋買賣合同》第十一條約定”因不可抗力原因或者因法律法規和相關政策變動致使本合同不能正常履行的，甲、乙、丙三方均不承擔責任。”

本院還查明，案涉房屋至今仍處于抵押狀態，抵押權人為成都高新區高投科技小額貸款有限公司(以下簡稱高投小貸公司)。

各方當事人未提交其他證據。本院經審理查明的案件事實及采信的證據與一審一致，對此，本院予以確認。

本院認為，鄭某某、仲某某、眾恒公司就訴爭房屋簽訂的《房屋買賣合同》有效，當事人應當全面履行自己的義務。根據庭審已查明的事實，本案交易的標的房屋因設有抵押權而無法過戶，且訂立合同時各方均明知抵押事實。各方也認可締約時房管局允許帶抵押過戶。因此，要履行合同義務必須要涂銷抵押權或者抵押權人同意轉讓抵押物。而履行中這兩個條件均未具備致合同無法繼續履行而解除。二審爭議的焦點是：市房管局所謂的帶抵押過戶(非法律術語)是否需要抵押權人同意并出具相關手續。如果需要，該義務應由哪一方主體履行。

2007年10月1日施行的《中華人民共和國物權法》第一百九十一條規定：”……抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外”明確了物權所有權人處分自己所有的抵押物權時，應當受到限制，能否履行取決于抵押權人的同意。根據成都房管局回函載明”我中心自2016年12月1日起開始執行《會議紀要》第14條事項”，無論是在2016年12月1日之前還是之后，轉讓設有抵押權房屋，均需經得抵押權人書面同意。本案中，各方在簽訂買賣合同時，仲麗麗作為仲某某售房的委托代理人，向作為案涉房屋抵押權人的高投小貸公司電話核實，抵押權人亦同意轉讓案涉房屋。這一事實也證明了合同雙方注意到了前述法條的規定，知道即使所謂的帶抵押過戶也應當經抵押權人同意，否則不必征求抵押權人的意見。案涉房屋的抵押登記系因仲某某與高投小貸公司基于其他法律關系所建立，仲某某亦為案涉房屋的所有權人，其負有與高投小貸公司協商滌除案涉房屋抵押權的義務。鄭某某作為與仲某某建立房屋買賣合同關系的相對方，鄭某某有足夠的理由相信仲某某能辦理案涉房屋的解抵事宜。從常理上，仲某某應當完成解除抵押手續，或者取得抵押權人同意的具有法律證明力的資料以通過房管局審查。雖然簽訂合同的當時仲某某口頭征求了抵押權人同意，仲某某在訴訟中明確表示由于房價及公司內部結構調整原因，高投小貸公司已不愿意解除抵押轉讓房屋。可以證明在履行合同過程中，仲某某并未取得抵押權人同意的具有法律證明力的資料以通過房管局審查，也未滌除案涉房屋抵押登記，導致合同履行不能，構成違約，依約應承擔違約及損失責任。

買賣合同第十五條特別約定的第四款約定”于取件當日辦理解除抵押”;買賣合同第三條約定”過戶取件”是指從房屋所在地房管局領取過戶到鄭某某名下的新產權證，但根據房管局的回函載明的”受讓人在抵押登記未涂銷時需要辦理過戶登記的，不予支持”，說明解除房屋抵押權登記應系房屋過戶登記(取件)的先行行為，而過戶取件的前提是鄭某某、仲某某于2016年12月30日前親臨房屋所在地房管局辦理房屋過戶遞件。另由于案涉房屋付款方式為按揭貸款，雙方還約定鄭某某、仲某某于2016年12月10日前向眾恒公司提供辦理產權過戶及按揭貸款各項相關證件與證明材料。但，建華并未按照前述約定的期間到場提交辦理按揭貸款材料，仲某某亦陳述其12月初因為其他事情一直在新疆，故未在12月10日前簽訂按揭貸款合同。本院認為，合同是雙方真實意思的表示，雙方均應按照合同約定履行己方的合同義務。依照《中華人民共和國合同法》第六條之規定，當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則，后續購房手續的履行不能是由于仲某某未按照合同約定的期間履行按揭貸款的辦理義務。綜上，仲某某的上訴主張不成立，一審法院認定事實清楚，適用法律正確，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第(一)項之規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費1326元，由上訴人仲某某負擔。

本判決為終審判決。

審判長　　張引千

審判員　　趙　韜

審判員　　王　果

二〇一八年一月十六日

書記員　　梅芳芝