北京大都律師事務(wù)所關(guān)于農(nóng)發(fā)行北京西三環(huán)支行與北京Z S貿(mào)易公司五筆貸款問題的法律意見

中國農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行北京分行：

應(yīng)貴行的要求，本所律師曹小明、李軍就貴行下屬西三環(huán)支行1997年向北京Z S貿(mào)易公司發(fā)放的5筆貸款出具法律意見。鑒于我們手頭沒有相關(guān)資料復(fù)印件，只能根據(jù)西三環(huán)支行有關(guān)人員介紹和已經(jīng)閱讀的資料發(fā)表意見。

一、基本情況

貴行下屬西三環(huán)支行1997年向北京Z S貿(mào)易公司（以下簡(jiǎn)稱中飼公司）發(fā)

放五筆貸，貸款額和期限如下：

（1）貸款額：480萬元，期限：97年4月2日——98年4月1日；

（2）貸款額：450萬元，期限97年4月15日——98年4月15日；

（3）貸款額：300萬元，期限97年5月27日——98年5月27日；

（4）貸款額：450萬元，期限97年7月14日——98年11月13日；

（5）貸款額：200萬元，期限97年11月17日——98年11月13日。

上述5筆貸款均由中國飼料工業(yè)發(fā)展總公司提供連帶責(zé)任擔(dān)保，擔(dān)保期限為本息還清為止。

由于沒有證據(jù)證明債權(quán)人西三環(huán)支行在貸款期滿的兩年內(nèi)向債務(wù)人主張債權(quán)，上述五筆貸款分別于2000年4月1日、4月15日、5月27日、7月3日、11月13日過了訴訟時(shí)效。

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題解釋》第三十二條:“保證合同中約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿兩年”。保證人中國飼料工業(yè)發(fā)展總公司承擔(dān)保證責(zé)任期間為主債務(wù)履行期屆滿兩年，由于沒有證據(jù)證明西三環(huán)支行在保證期間主張過權(quán)利，保證人也免除了保證責(zé)任。

2004年西三環(huán)支行尋求補(bǔ)救措施，通過艱苦努力，農(nóng)業(yè)部下屬中牧公司原黨委書記李根茂出具證言，證明西三環(huán)支行曾多次到中牧公司催收上述貸款，出證時(shí)間是2004年。另中牧公司資產(chǎn)保全中心王良也出具證明，證實(shí)西三環(huán)支行向中牧公司催收過貸款，沒有出證時(shí)間。該兩份證言沒有中牧公司的蓋章。

根據(jù)西三環(huán)支行劉主任介紹，98年底至99年初農(nóng)業(yè)部曾要求中牧公司兼并中飼公司，審計(jì)后中牧公司發(fā)現(xiàn)中飼公司資不抵債而放棄兼并，改由中牧公司托管經(jīng)營(yíng)中飼公司，對(duì)此，西三環(huán)支行未提供書面證明材料。另外，中飼公司已經(jīng)被工商局吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。

二、法律意見

基于上述事實(shí)和我國相關(guān)法律的規(guī)定，本所律師就西三環(huán)支行的補(bǔ)救措施是否湊效，是否可以重新計(jì)算上述五筆貸款的訴訟時(shí)效發(fā)表如下法律意見：

1、中飼公司的債務(wù)是否轉(zhuǎn)移給中牧公司是本案關(guān)鍵問題之一，如果債務(wù)沒有轉(zhuǎn)移，那么西三環(huán)支行的向中牧公司的催收，屬于催錯(cuò)對(duì)象，不具備時(shí)效恢復(fù)的最基本前提。

中牧公司托管經(jīng)營(yíng)中飼公司并不必然導(dǎo)致中飼公司的債務(wù)轉(zhuǎn)移，中飼公司債權(quán)債務(wù)的安排，應(yīng)該看具體托管協(xié)議，和農(nóng)業(yè)部的正式文件。可是，西三環(huán)支行沒有提供這方面文件，以現(xiàn)有材料不能確定中牧公司接受了中飼公司的債權(quán)債務(wù)。

根據(jù)《中華人民共和國合同法》第84條，“債務(wù)人將合同的全部或部分義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人的 ，應(yīng)該征得債權(quán)人同意”，也就是說如果債務(wù)轉(zhuǎn)移應(yīng)該有債務(wù)轉(zhuǎn)移協(xié)議，債務(wù)轉(zhuǎn)移通知書、承諾書等相關(guān)資料證明西三環(huán)支行已經(jīng)知道債務(wù)轉(zhuǎn)移，并且同意債務(wù)轉(zhuǎn)移，可是，案卷中沒有相關(guān)資料，西三環(huán)支行對(duì)債務(wù)是否轉(zhuǎn)移并不知情。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照被吊銷后其民事訴訟地位如何確定的復(fù)函（法經(jīng)【2000】24號(hào)）》規(guī)定，中飼公司被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照，只是工商行政機(jī)關(guān)對(duì)其的一種行政處罰，即其經(jīng)營(yíng)資格被吊銷了。但是，其法人資格依然存在（只有注銷法人資格才消滅），其依然是承擔(dān)債權(quán)債務(wù)的主體，不會(huì)因此自然將其債務(wù)轉(zhuǎn)移給開辦人或第三人。

西三環(huán)支行因中牧公司對(duì)債務(wù)人中飼公司的托管經(jīng)營(yíng)、因債務(wù)人中飼公司被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照等原因而向中牧公司催收，是其主觀臆斷中牧公司接受中飼公司債務(wù)，沒有足夠證據(jù)支持，不能導(dǎo)致訴訟時(shí)效的恢復(fù)。中牧公司是否接收中飼公司債務(wù)，有待于西三環(huán)支行提供進(jìn)一步證據(jù)證實(shí)。

2、如果托管協(xié)議或者是農(nóng)業(yè)部的文件等證據(jù)證實(shí)中牧公司承擔(dān)Z S公司的上述債務(wù)，基于李GM和王L的證明，對(duì)訴訟時(shí)效的理解會(huì)有兩種不同的觀點(diǎn)，我們傾向于第二種觀點(diǎn)。

觀點(diǎn)一：李GM是中牧公司原黨委書記，王L是中牧公司現(xiàn)資產(chǎn)保全中心員工，其證明西三環(huán)支行催收，是一種職務(wù)行為，視為中牧公司對(duì)西三環(huán)支行已過訴訟時(shí)效債權(quán)的重新確認(rèn)，因而可以重新計(jì)算訴訟時(shí)效。

觀點(diǎn)二：李GM、王L的證明只是個(gè)人行為，不是中牧公司職務(wù)行為，況且李GM已經(jīng)退休，退休后說的話顯然不是職務(wù)行為，中牧公司沒有在該兩份證明上蓋章，說明中牧公司沒有確認(rèn)上述債務(wù)。因此李GM、王L的證言只是僅僅證明西三環(huán)支行在訴訟時(shí)效屆滿后的催收行為，不能說明中牧公司對(duì)西三環(huán)支行已過訴訟時(shí)效債權(quán)的重新確認(rèn)。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于超過訴訟時(shí)效期間借款人在催款通知單上簽字或蓋章的法律效力問題的批復(fù)法釋【1999】7號(hào)》和《最高人民法院關(guān)于超過訴訟時(shí)效期間當(dāng)事人達(dá)成的還款協(xié)議是否應(yīng)當(dāng)受法律保護(hù)問題的批復(fù)法復(fù)【1997】4號(hào)》，債權(quán)經(jīng)過訴訟時(shí)效后，要重新獲得法律保護(hù)，重新計(jì)算訴訟時(shí)效，目前只有兩種方式：一是債務(wù)人在債權(quán)人發(fā)送的催款通知單上，簽字蓋章確認(rèn)（債務(wù)人是個(gè)人的在催款通知單簽字，債務(wù)人是法人的在催款單上蓋章），2 、債權(quán)人和債務(wù)人重新達(dá)成還款協(xié)議。

綜上，我們認(rèn)為西三環(huán)支行采取的補(bǔ)救措施不完善，根據(jù)現(xiàn)有事實(shí)和法律很難使五筆已經(jīng)過了訴訟時(shí)效的債權(quán)獲得法律保護(hù)，由于對(duì)李根茂、王良證明的效力存在較大爭(zhēng)議，訴訟時(shí)效重新計(jì)算存在很大不確定性，訴訟面臨的風(fēng)險(xiǎn)是極大的。我們認(rèn)為下一步應(yīng)該采取的措施是：

1、西三環(huán)支行盡快調(diào)查中牧公司托管中飼公司的具體事實(shí)，包括不限于：中牧公司是否接受了中飼公司的資產(chǎn)，接受了多少，債權(quán)債務(wù)是如何安排的。

2、如果中牧公司接受債務(wù)，西三環(huán)支行應(yīng)該制作催收通知單，爭(zhēng)取中牧公司在催收單上蓋章。

3、如果中牧公司接受了債權(quán)，西三環(huán)支行應(yīng)該設(shè)法與中牧公司達(dá)成一還款協(xié)議。

以上意見僅供參考！

北京大都律師事務(wù)所律師   曹小明   李軍

2004年12月8日