法  律  意  見  書

中國農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行昌平支行：

本律師事務(wù)所接受中國農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行北京分行委托，審閱了貴支行與北京市H C糧油總公司（以下簡稱H C糧油總公司）之間訂立的編號為2004000001號《抵押合同》及其《抵押合同補充協(xié)議》、抵押登記證明等文件資料，并聽取貴支行相關(guān)人員對上述資料的說明。應(yīng)分行和貴支行的要求，對該抵押合同及其補充協(xié)議發(fā)表法律意見。

一、基本事實

1、貴支行與H C糧油總公司簽訂的編號為2004000001號《抵押合同》的主要內(nèi)容。

2004年11月1日，貴支行與H C糧油總公司簽訂編號為2004000001號

的《抵押合同》，約定：H C糧油總公司以其有處分權(quán)的評估價為叁佰肆拾陸萬陸仟貳佰元的房產(chǎn)，為貴支行發(fā)放的下列四筆貸款提供抵押擔(dān)保：

（1）、1996年8月20日，貴支行與北京市昌平馬池口糧食收儲庫簽訂的編號為農(nóng)銀保借字昌南第0028號《借款合同》，貸款總額54萬元人民幣，貸款期限10個月，截至出具本法律意見書時余額54萬元人民幣，原由H C糧油總公司提供連帶責(zé)任擔(dān)保到2004年12月31日。

（2）、1998年3月27日，貴支行與北京市昌平南邵糧食購銷站簽訂的編號為19198004《借款合同》，貸款總額162萬元人民幣，貸款期7個月，截至出具本法律意見書時借款人已歸還345,523.58元人民幣，余額1,274,476.42元人民幣，原由H C糧油總公司提供連帶責(zé)任保證擔(dān)保到2004年6月底。

（3）、1998年3月27日，貴支行與北京市昌平長陵糧食管理所簽訂的編號為19198003《借款合同》，貸款總額25萬元人民幣，貸款期7個月，截至出具本法律意見書時貸款余額仍為25萬元人民幣，原由H C糧油總公司提供連帶責(zé)任擔(dān)保到2004年12月31日。

（4）、1997年11月19日，貴支行與北京市昌平長陵糧食管理所簽訂的編號為14097027《借款合同》，貸款總額120萬元人民幣，貸款期6個月，截至出具本法律意見書時，已經(jīng)歸還53萬元人民幣，余額67萬元人民幣，原由H C糧油總公司提供連帶責(zé)任擔(dān)保到2004年12月31日。

四筆貸款總余額為貳佰柒拾叁萬肆仟肆佰柒拾陸元肆角貳分。

抵押擔(dān)保的范圍：上述四筆貸款的本金、利息、逾期利息、復(fù)利、罰息、違約金、損害賠償金以及訴訟費、代理費、抵押物處置費、過戶費等抵押權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)一切費用。

抵押物：H C糧油總公司擁有的位于昌平區(qū)馬池口鎮(zhèn)上念頭村南的5504平方米房屋，房屋權(quán)屬證“京昌國字第31007號”，評估價值346.62萬元，設(shè)定抵押價值277.3 萬元。

抵押權(quán)實現(xiàn)：主合同項下債務(wù)履行期限屆滿，抵押權(quán)人未受清償?shù)?，抵押?quán)人有權(quán)依法以抵押物折價，或拍賣、變賣抵押物的價款優(yōu)先受償。

2、貴支行與H C糧油總公司簽訂的2004000001號《抵押合同》的“抵押

合同補充協(xié)議”（以下簡稱補充協(xié)議）主要內(nèi)容。

2004年11月2日，貴支行與H C糧油總公司簽訂2004000001號《抵押合同》的補充協(xié)議，約定：抵押物僅指地上物本身，不含土地；抵押物擔(dān)保范圍僅為《抵押合同》項下的借款本金；債務(wù)履行期限屆滿，抵押權(quán)人未受清償?shù)模盅簷?quán)人應(yīng)首先依法向債務(wù)人進行追償，以實現(xiàn)債權(quán)，仍不能得到清償?shù)模盅簷?quán)人可以與抵押人協(xié)商以抵押物折價或者拍賣、變賣該抵押物所得價款受償，協(xié)商不成，抵押權(quán)人可以向人民法院起訴。

3、貴支行與抵押人H C糧油總公司辦理了抵押物的登記手續(xù)，貴支行2004年11月3日取得該抵押物的登記證明。

4、抵押人H C糧油總公司2002年10月10日取得上述抵押物房屋的所有權(quán)證，即京房權(quán)證昌國字第31007號，但是該抵押物房屋的土地使用權(quán)人卻為昌平區(qū)糧食局，宗地編號為03－04－1473，宗地面積10860.49，昌平區(qū)糧食局2002年1月18日取得該宗地的土地使用權(quán)。

二、法律意見

基于上述事實和我國法律的規(guī)定，本律師發(fā)表如下法律意見：

1、抵押物房屋的所有權(quán)和其占有的土地的使用權(quán)權(quán)利主體不一致，使2004000001號《抵押合同》及補充協(xié)議的履行存在潛在的法律糾紛，將影響貴支行抵押權(quán)的實現(xiàn)。

《中華人民共和國擔(dān)保法》第36條第1項“以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)國有土地使用權(quán)同時抵押。以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押”。

該法律規(guī)定就是我們常常說的“房隨地走，地隨房走”原則，通俗地說，抵押了國有土地上的房子，該房所占有的國有土地自然就抵押了，反之，抵押了國有土地，該國有土地上的房子就自然抵押了，哪怕抵押登記只登記房或者地。但是該原則適用的前提是土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)權(quán)利主體是一致的。如果土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)權(quán)利主體不一致，適用該法律規(guī)定就會產(chǎn)生麻煩，甚至?xí)霈F(xiàn)根本不可能履行的情形。

在我國，土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)權(quán)利主體在絕大多數(shù)情況下是一致的，但是由于我國很多地區(qū)土地權(quán)屬登記部門和房屋權(quán)屬登記部門分屬不同行政機關(guān)，加上登記機關(guān)工作人員工作失誤，導(dǎo)致房地分離現(xiàn)象時有發(fā)生。結(jié)合本案，H C糧油總公司用于抵押的房屋所有權(quán)屬于其自己，而房屋下的土地使用權(quán)人則是第三人昌平區(qū)糧食局，這是典型的房地分離現(xiàn)象。

如果有一天貴支行要求實現(xiàn)抵押權(quán)，無論是對該抵押物房屋折價還是拍賣，其轉(zhuǎn)讓過戶都涉及第三人昌平區(qū)糧食局利益，昌平區(qū)糧食局如果不同意或者不配合，貴支行的抵押權(quán)就很難實現(xiàn)。即使昌平區(qū)糧食局配合貴支行對抵押物的折價或拍賣，但折價或拍賣的價款絕大部分是土地款，貴支行對土地款不享有受償權(quán)。另外，沒有土地使用權(quán)的房屋的拍賣很難成功，即使成功其價值也會少的可憐，這就很難維護貴支行的債權(quán)。這是一種很不規(guī)范的行為導(dǎo)致的結(jié)果，將影響貴支行與H C糧油總公司抵押合同的最終履行。

2、2004000001號《抵押合同》是一種較規(guī)范的合同版本，其條款能較好地保護貴支行的合法權(quán)益，而該抵押合同的補充協(xié)議存在眾多缺陷，排除了貴支行的很多權(quán)利。

首先，在抵押擔(dān)保的范圍上，補充協(xié)議大大縮小了抵押物擔(dān)保范圍，免除了抵押人很多責(zé)任。

2004000001號《抵押合同》規(guī)定抵押物擔(dān)保的范圍包括：上述四筆貸款的本金、利息、逾期利息、復(fù)利、罰息、違約金、損害賠償金以及訴訟費、代理費、抵押物處置費、過戶費等抵押權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)一切費用。而該抵押合同補充協(xié)議的擔(dān)保范圍僅為貸款本金。

其次，在抵押權(quán)的實現(xiàn)上，補充協(xié)議為貴支行向抵押人追償設(shè)定了限制條款，排除貴支行向主債務(wù)人和擔(dān)保人的同時追索權(quán)。

2004000001號《抵押合同》規(guī)定抵押權(quán)實現(xiàn)：主合同項下債務(wù)履行期限屆滿，抵押權(quán)人未受清償?shù)?，抵押?quán)人有權(quán)依法以抵押物折價，或拍賣、變賣抵押物的價款優(yōu)先受償。而補充協(xié)議則規(guī)定：債務(wù)履行期限屆滿，抵押權(quán)人未受清償?shù)模?/span>抵押權(quán)人應(yīng)首先依法向債務(wù)人進行追償，以實現(xiàn)債權(quán)，仍不能得到清償?shù)?，抵押?quán)人可以與抵押人協(xié)商以抵押物折價或者拍賣、變賣該抵押物所得價款受償，協(xié)商不成，抵押權(quán)人可以向人民法院起訴。

補充協(xié)議規(guī)定的“首先向債務(wù)人追償?shù)囊?guī)定…….”，會給貴支行行使抵押權(quán)帶來很多麻煩，根據(jù)擔(dān)保法及其司法解釋的規(guī)定，抵押權(quán)人本來當(dāng)然地享有對債務(wù)人和抵押人的同時追償權(quán)，而貴支行與抵押人的這一補充約定則排除了貴支行向債務(wù)人和抵押人的同時追償?shù)臋?quán)利。

三、結(jié)論

為了彌補貴支行2004000001號《抵押合同》及其補充協(xié)議的缺陷，建議貴支行采取下列措施：

1、H C糧油總公司為貴支行上述四筆貸款做的保證擔(dān)保，三筆保證擔(dān)保期限為2004年12月31日，一筆為2004年6月底。未到期的三筆保證擔(dān)保應(yīng)該繼續(xù)延續(xù)，抵押擔(dān)保和保證擔(dān)保的同時進行是我國擔(dān)保法所允許的，這樣或多或少能彌補抵押物缺陷和補充協(xié)議帶來的消極影響。

2、要求昌平區(qū)糧食局將抵押房屋占有的國有土地使用權(quán)變更到H C糧油總公司名下，如果不能實現(xiàn)這一點，應(yīng)該要求昌平區(qū)糧食局做出承諾，不以任何方式阻止貴支行將來對抵押物的折價或拍賣等實現(xiàn)抵押權(quán)行為，并全力支持貴支行充分實現(xiàn)抵押權(quán)。

以上意見和建議僅供參考！

                北京市大都律師事務(wù)所 曹小明  律師

                       2004年12月7日