導讀：貴金屬現貨及現貨延期交收合約業務是近年來活躍在金融市場上的新型金融產品，與之相關的案件屬于金融衍生品種交易糾紛，在其風險控制領域的法律適用上可以參照規范期貨交易的相關法律法規。類期貨型貴金屬交易中的強制平倉設計，是高風險型交易得以進行的重要保障，在認定不當平倉行為時應充分考慮這一功能。本文通過一起類期貨型貴金屬交易中金融消費者認為金融機構不當平倉要求賠償的案件，研究認定強制平倉行為合法合理的具體標準，主要是賬戶保證金不足、客戶未能在合理時間內補倉以及金融機構通知義務的完成，其中補倉時間和通知義務的合理性判斷均應當考慮類期貨交易的特點。

　　近年來，隨著我國個人資產保值增值的需求不斷提高，黃金、白銀作為投資品的屬性逐漸被越來越多的人們所認識，由各大銀行推出的貴金屬現貨及延期交收合約交易(又稱T+D)品種迅速推廣。貴金屬交易具有杠桿放大功能，風險很高，但目前尚未形成與期貨交易相似的較嚴格的法律規制，相關糾紛頻發。本文據以研究的是一起典型的貴金屬遞延交易中因金融機構對客戶的賬戶進行強制平倉所引發的糾紛。在金融產品不斷創新而法律法規相對滯后的情況下，司法實踐中如何確認該新類型金融產品的交易規則并判斷金融機構強制平倉行為的合法合理性是案件面臨的兩個難點。

　　一、據以研究的案例

　　2007年6月，李某與某銀行簽訂《代理個人實物黃金、白銀買賣業務協議書》，由該銀行代理李某通過上海黃金交易所(以下簡稱上海黃金交易所)進行黃金、白銀買賣交易。協議中約定，當個人的交易保證金比例低于上海黃金交易所和銀行規定的比例時，個人須最遲在當日14:30前補足交易保證金的不足部分，否則銀行除暫停個人相應交易外，有權在不進行事先通知的情況下對個人持有頭寸進行強行平倉處理。2011年9月下旬，國內外貴金屬市場發生劇烈波動，黃金、白銀價格猛跌。交易日9月23日日終清算后，李某賬戶持有權益49萬余元。交易日9月26日，上海黃金交易所白銀延期合約下跌至跌停板價格，李某賬戶權益扣除浮動虧損后不但低于銀行要求的保證金水平，也低于上海黃金交易所要求的保證金水平。銀行于當日日終結算時在系統內向李某發出強平通知單。交易日9月27日開市(自然日26日晚21時)后，21時12分，李某自行平倉了50手白銀合約；21時41分，銀行將李某賬戶持有的剩余250手合約全部進行了強制平倉，實時客戶權益為-32418.06元。李某認為，銀行未給客戶留出足夠的時間補充保證金，按照合同約定及上海黃金交易所的相關規定，在2011年9月26日李某賬戶保證金出現不足的情況下，銀行應當在9月26日日終結算時通知李某在合理的期限內追加保證金，只有李某的賬戶保證金在下一交易日內(即2011年9月27日14:30以前)仍不足時，銀行才有權平倉。李某認為銀行的不當行為造成其損失，故起訴要求判令銀行賠償損失149，473.96元及相應利息，并將賬戶清零。(即李某不必支付賬戶內所欠款項)

　　銀行認為，上海黃金交易所規則允許會員與其客戶在合同中約定強制平倉的條件，銀行行為符合合同約定。同時，銀行當時的強平價格為6175元/手，甚至高于李某在27日開市后賣出50手時的價格6065元/手，因此沒有給李某造成損失，無需承擔賠償。

　　法院認為，銀行接受客戶委托，以自己的名義為客戶李某進行貴金屬交易，交易結果由李某承擔。貴金屬現貨及現貨延期交收合約業務的操作模式類似于傳統的期貨交易，因此在操作流程的規范上可以參考期貨交易的相關規則。《期貨交易管理條例》第三十五條第二款規定：“客戶保證金不足時，應當及時追加保證金或者自行平倉。客戶未在期貨公司規定的時間內及時追加保證金或者自行平倉的，期貨公司應當將該客戶的合約強行平倉，強行平倉的有關費用和發生的損失由該客戶承擔。”雙方《協議書》亦有相關約定。由于強制平倉機制是為了在瞬息萬變的類期貨交易中及時控制雙方的風險，補倉時間的長短也應符合該交易迅捷性的特點，本案中，從銀行2011年9月26日下午15:30發出強平通知單到當晚21:41作出強平行為，留給李某追加保證金的時間已屬合理。按照交易規則和合同約定，交易者有義務關注自身賬戶的保證金和持倉狀況，及時補充保證金，銀行在系統內發出強平通知單可認為已完成通知義務，李某在賬戶被平倉前還自行進行過50手的交易，可見其對賬戶保證金不足的事實應為明知，故對其聲稱沒收到通知的辯稱不予采信，李某應對自己未及時追加保證金的行為承擔后果。據此，駁回李某的訴訟請求。

　　二、類期貨型貴金屬交易相關案件中的規則適用

　　我國關于貴金屬遞延交易的法律規則尚存在很大空白，對該類投資活動是否屬于期貨交易具有較大爭議，對能否適用期貨交易相關的法律法規也存在疑問。貴金屬遞延交易與傳統的期貨交易有許多相似之處：采用保證金制度，具有資金杠桿放大效應；也采用當日無負債結算制度和強制平倉制度；遞延交易還采用T+0交易模式，可以當日隨時開倉，隨時平倉；遞延交易同時采用標準合約模式，投資者既可以做多和可以做空。這些交易模式都與期貨交易模式完全相同。但貴金屬遞延交易與期貨交易相比，在交割期限、交易對象上還是有本質區別，在我國金融市場上的交易平臺、會員單位和監管部門也均有不同，因此貴金屬現貨及延期交收合約交易不等同于期貨交易，應屬于新類型金融衍生品交易。法律適用上，由于兩者在客戶端操作模式上的相似性，特別是在金融杠桿性而產生的風險因素方面，貴金屬遞延交易與期貨交易相比有過之而無不及，故在風險控制交易規則的法律適用上可以參照期貨交易相關的規則。而目前該領域的法律法規，如國務院制定的《期貨交易管理條例》以及《最高人民法院關于審理期貨糾紛案件若干問題的規定》，其立法目的和基本原則之一就是能夠有效防范此類交易所生產的各類風險因素。上述案件所涉的強制平倉機制，本身就是為了防范保證金交易中瞬間可能產生的巨大金融風險，因此相關規則可以參照適用上述兩法。

　　除了法律法規的強制性約束，金融機構與客戶之間的合同約定也成為判斷交易行為合法性的重要依據。由于合同中一般有遵循上海黃金交易所、天津貴金屬交易所交易規則的聲明，因此上述交易所的交易規則也自然成為可適用的規則。該案中當事人曾提及上海黃金交易所發布的《關于統一商業銀行個人代理業務標準的通知》，該文屬于特定時期內交易所對各會員單位的內部通知，其內容僅具有倡導與建議性，并無強制力，也不對外公開，對會員所代理的自然人客戶亦無約束力。因此，交易所的內部發文并不能成為有效的規則適用。

　　三、貴金屬交易案件中如何認定金融機構的不當強平行為

　　保證金交易中的強制平倉，是指當客戶賬戶內交存的保證金低于約定或交易所規定的比例時，經通知客戶未能在指定期限內追加足額保證金時，金融機構按照約定直接將賬戶內持有的頭寸全部賣出的行為。具體而言，強制平倉規則主要涵蓋了強制平倉的實體條件、程序條件以及法律后果等內容，這些內容主要體現在機構與客戶簽訂的《業務協議書》中的風險控制條款之中。在保證金交易中，強制平倉規則從制度產生之初就被賦予降低了交易風險的重要使命，這其中風險的主要承擔者不僅僅是投資者，更是金融機構自身，因為保證金交易的杠桿放大功能直接導致賬戶內資金無限透支的風險，雖然透支結果的最終承擔者是客戶，但一旦客戶出現無力償還的情形，金融機構需承擔因先行結算而導致的最終虧損。因此，作為保證金處分規則，保證債權人即金融機構能夠順利實現其因提供信用而對投資者所享有的擔保債權是強制平倉規則的首位價值追求。也正因為有了強平機制，金融機構的信用才得以放心交付投資者使用以確保保證金交易的順利進行，否則這種風險巨大的交易模式僅靠投資者的個人信用根本難以維系。但是，這一機制在成為風險控制的有力保障時，也會直接觸及投資者在交易中的基本利益，平倉后果的嚴重程度可以使投資者血本無歸。這就使我們不得不去考慮強制平倉行為的規范化，這種規范體現在強平實體及程序條件的制度設計中。

　　(一)強制平倉的實體條件

　　貴金屬遞延交易中強制平倉的實體條件，就是指在滿足什么樣的條件下，機構可以直接處分客戶賬戶內的合約及保證金。實體條件之一首先是資金低于維持保證金。保證金比例是影響貴金屬交易信用擴張程度最為重要的參數，監管部門通過保證金比例來控制融資融券的財務杠桿效應。我國維持保證金的比例由各交易所規定，客戶與金融機構的合約中可在交易所規定的基礎上約定更高的比例。上述案件中上海黃金交易所規定的Ag(T+D)的保證金比例為18%，而銀行所規定的保證金比例為20%。由于保證金比例一般通過公告向社會發布，且都經過監管部門的審核，實踐中爭議不大。

　　第二個條件是客戶未能在合理時間內補倉。關于補倉的合理期限是實踐中爭議較大的問題。本案的焦點也在于此。《期貨交易管理條例》第三十五條第二款規定：“客戶保證金不足時，應當及時追加保證金或者自行平倉。客戶未在期貨公司規定的時間內及時追加保證金或者自行平倉的，期貨公司應當將該客戶的合約強行平倉，強行平倉的有關費用和發生的損失由該客戶承擔。”從規定中可以看出，我國在期貨交易中沒有規定明確的補倉時間，也沒有規定計算補倉期限的起點。這說明補倉時間、起點可以由客戶與公司約定。但當約定不明確時爭議就出現了，本案《協議書》中亦約定：“……客戶有義務關注其延期交收合約交易的保證金和持倉狀況，及時補充保證金，……當交易保證金低于上海黃金交易所規定比例時，客戶須最遲在當日14:30前補足交易保證金的不足部分，否則銀行除暫停客戶相應交易外，有權在不進行事先通知的情況下對客戶持有頭寸進行平倉處理。”銀行認為，該約定的補倉期限是從保證金比例不足之時起至當日14:30前，而客戶卻認為補倉期限應當從客戶接到通知起至接到通知之日(交易日)的14:30，既然通知是在交易日9月26日日終結算之時，那么在交易日27日14:30前都有權補倉。

　　客戶還認為銀行的作法與上海黃金交易所要求(倡導)的“隔日平倉”相違背。我們認為，補倉時間是否合理應根據交易性質、風險大小以及投資者補倉便利程度來綜合判斷。例如，我國將融資融券補倉期限規定為兩個工作日是根據該類交易的風險和投資者補倉便利來設定的，證券投資的風險相對較小，補倉可以用擔保物的形式，操作相對繁瑣。而期貨類的保證金交易行情瞬息萬變，十幾分鐘甚至幾十分鐘就可能導致賬戶嚴重虧損，客戶需要實時關注賬戶內資金的變動情況，如果允許賬戶內保證金不足的時間超過24小時，如此產生的風險恐怕各金融機構都難以承受。另外，客戶追加保證金只需要通過電腦轉賬，只要補倉時間內銀行開放轉賬，即可認為客戶有追加保證金的便利。本案中，銀行于2011年9月26日下午15:30發出強平通知單到當晚21:41作出強平行為，中間6個小時均屬銀行開放轉賬的時間，留給李某實際追加保證金的時間應屬合理。原告提出上海黃金交易所要求“隔日平倉”，實際上是一種概念誤解，隔日平倉是針對實時平倉而言的，過去一個時期內金融機構為控制風險在系統中設置了自動強制平倉，即保證金一旦不足系統自動平倉，這對投資者利益的影響很大，當時上海黃金交易所才提出隔日平倉的口號，為的是摒棄實時平倉，給足客戶追加保證金的時間。但盡管如此，這里所謂的“隔日”依然是指隔一個交易日，而非自然日。即在當天晚上21時之后的平倉即屬于“隔日平倉”。

　　(二)強制平倉的程序條件

　　強制平倉規則除了對平倉實體性條件進行規定之外，關于強制平倉程序條件的規定也是不可或缺的。程序主要包括風險預警機制和補倉通知。我國相關法律法規對強制平倉的風險預警機制的規定比較粗略，目前并無強制性的預警要求，具體構建如預警指標、預警監控模式、預警線、預警后的操作等問題都沒有規定。實踐中的風險預警是金融機構自發的，不作為考察強平行為合法性的一項指標。

　　而補倉通知程序在訴訟中就比較有爭議。一種觀點認為，補倉通知義務并不是法定義務，期貨交易中客戶須實時關注自身賬戶的盈虧情況，金融機構沒有義務替投資者關心賬戶內的資金，所以金融機構有權與客戶約定在不通知的情況下直接平倉。另一種觀點認為，雖然《期貨交易管理條例》并未規定補倉通知義務，但從誠信原則出發，作為一種合同附隨義務，金融機構應當提供補倉通知。還有一種觀點認為，通知義務不但是必須的，而且客戶補倉時間也應當從收到通知之時開始起算，實踐中許多金融機構僅在交易系統中發出強平通知，而客戶因為沒有上線而未收到通知，不應起算補倉時間。我們認為，首先，強平之前需發布補倉通知為妥。理由是盡管客戶在期貨類交易中負有實時監控賬戶的義務，但金融機構作為客戶交易的信用擔保人，對客戶賬戶內的資金也存在利益，且金融機構在技術上有提供通知的便利，在風險預警并未成為強制的情況下，通知義務有利于交易各方的磨合。另外，通知能夠促進客戶把握自主平倉的機會，畢竟，個人是自身利益最好的評價者，客戶對平倉的時間點、價格、數量等進行自主控制，能盡可能減少平倉成本及損失。這也符合社會資源有效配置的原則。其次，補倉通知義務不宜過于嚴苛。前文提到，投資者須密切關注自身賬戶，因此金融機構在交易系統中發出的提示應當視為投資者已經收到。如果要求金融機構在交易系統之外通過電話、短信或其他通訊方式發出通知，一方面成本過高，另一方面客戶是否收到也未可知，這樣的要求只能把簡單事情復雜化，不利于交易的開展。本案中，銀行在合同中約定無須通知即可采取強平措施，其實不妥，但考慮到實際操作中銀行在系統中進行了通知，盡管客戶聲稱因未上線沒看到強平通知單，但仍認為銀行完成了通知義務。

　　四、延伸：金融審判中的價值衡量——市場風險與投資者利益

　　司法實踐中認定不當強制平倉行為的松緊嚴寬，盡管依據的是法律條文和交易規則，但其實仍難以回避一定時期內法官對整個金融活動的價值判斷。如果說高回報是新金融產品的魅力所在，那么高風險就是制約其發展的障礙，而有效的風險控制機制則是保障該金融產品得以生存維系并被廣泛推廣的支柱。沒有了風險控制措施，也就沒有了新金融產品的生命力。從這個意義上講，保障風險控制措施的有力實施正是保護了該交易品種的發展前景。這個案件中，我們支持銀行看似霸道的強平措施，事實上是等于支持了金融機構繼續為投資者的交易放心地提供信用擔保，讓整個系統的高風險有所依托，從而保障交易的順利進行。然而，我們不得不承認，盡管這種風險控制的措施強力而有效，但投資者畢竟在這一過程中作出了犧牲。雖然這種犧牲是必須的，但不意味著可以是隨意的，應當督促機構規范行使風險控制權，盡量避免濫用權力而對投資者權益造成傷害。

　　在金融審判領域，保護投資者利益與降低系統風險的價值沖突經常存在。國際證監會組織也將證券市場監管的目標確定為：保護投資者、保證市場公平、有效和透明及降低系統風險三大目標，雖然從長遠來講保護市場與保護投資者一定是一致的，但仍無法避免這種實質上是公平與效率的價值沖突在個案中不斷重現。我們需要做的，是把握特定時期內的金融市場發展形勢，用心判別與衡量個案中當事人的行為與利益，作出符合法律規范和順應時代潮流的價值判斷。

　　[作者簡介]

　　符 望，上海市第二中級人民法院民六庭副庭長、審判員

　　朱穎琦，上海市第二中級人民法院民六庭助理審判員