根據對擬轉讓的金融不良債權或其組合的盡職調查所獲得的信息，公司/辦事處及其專業律師將通過專業分析以實現盡職調查目的。本指引針對分析過程，提出如下法律認定參考要素及具體判斷標準，以便操作：

　　第一，判斷打包出售的不良資產的權利屬性及有無負擔：債權、物權、股權、其他權利；

　　第二，貸款債權檔案材料法律上的完整與關聯性；

　　第三，貸款債權涉及相關權利義務承受主體的法律及事實狀態； 第四，貸款債權各相關時效及瑕疵判定； 第五，擔保債權相關問題及瑕疵判定； 第六，相關其他要素。

　　（一）關于擬處置資產的權利屬性及負擔

　　1、結合盡職調查所獲資料從實質上判斷擬剝離的資產屬于債權類、物權類還是股權類資產，或是其他權益，從而對該等資產的估值提供前提和有效條件，以及評估時適用正確的方法。

　　2．結合盡職調查所獲資料判斷債權類資產的具體類別，并分別認定其屬于原始貸款債權、借新還舊形成的債權、以物抵債協議項下的債權、債務重組協議項下的債權、還款計劃或協議項下的債權、訴訟/仲裁項下的債權等

　　3、資料中涉及以物抵貸的，審查以物抵債協議是否履行完畢，

　　抵債物尚未交付的，因物權或其他權屬尚未發生變動，仍屬于債權性質；如已經交付，則該資產為物權或其他權益，此時應審查物權變動資料的完整和有效性，是否仍存在各種權利負擔，如稅費、租賃以及存在第三人權利要求的負擔等。

　　4、如擬轉讓的不良資產被實質上判斷為股權資產，則審查股東的出資是否存在瑕疵、是否被質押、以及是否存在其他權利負擔。 5、訴訟/仲裁項下債權，如發生已經執行終結（且無債權憑證）、破產終結、一審敗訴且未上訴、終審敗訴、已逾申請執行時效等情形的，該等債權即為滅失。

　　6．審查擬轉讓貸款債權是否存在禁止或限制轉讓的條款，包括但不限于貸款或擔保合同中約定的限制或禁止轉讓條款、法院頒發的債權憑證等司法文書中載明債權或權利憑證不得轉讓或限制轉讓的條款等；同時結合財政部有關金融資產管理公司打包轉讓不良資產的規章以及中國東方資產管理公司資產打包處置管理辦法中有關限制或禁止轉讓的債權類別的規定，對債權的可轉讓性作出綜合判斷。 （二）關于貸款檔案資料法律上的完整性和關聯性

　　1、證實原債權銀行確已發放貸款且債權真實存在的證據材料等法律文書原件的完整性。這些證據材料包括但不限于：“證明債權債務關系的有關合同及文件”、“保證相關合同，保證人有關文件”、抵押相關合同及其相關文件”、訴訟有關文件”、“證明訴訟時效、保證期間及其他法定期間未喪失的法律文書”，該等法律文書的全部或部分缺失（包括僅有復印件而缺失原件的情形），特別是有關債權

　　存續、訴訟時效、保證期間、擔保物權有效成立的法律文件原本的缺失，將構成嚴重的債權瑕疵。其他相關借款人的財務信息特別是借款人貸款申請、債務重組申請等相關文件在債權人催收文件不延續或缺失的情況下，將起到積極的彌補訴訟時效瑕疵的重要法律作用。 2、注意甄別借款合同、借款借據、借款人是否具有對應關系；主從合同之間是否具有一一對應關系；在存在擔保物權的情形下，審查抵/質押登記文件（包括它項權利證明或其他抵押物登記證明）與抵押財產清單載明的擔保物之間是否具有一一對應關系；在最高額抵押/保證情形下，注意審查擬剝離的各個主合同債權是否發生在最高額抵押/保證合同約定的決算期內，即兩者之間是否具有關聯性；審查借款或擔保合同上載明的借款人或擔保人主體名稱與現存有效的營業執照是否相符，如不符，則應審查其關聯性，特別是是否改制、變更等。

　?。ㄈ┵J款債權涉及的相關權利義務承受主體的法律及事實狀態 1、與貸款債權或其他擬剝離資產相關的權利義務主體包括但不限于：借款人、保證人、抵押人、質押人、貸款發放銀行、承租人、優先權人、債務人的股東等等。

　　2、審查與擬剝離貸款相關的各義務人是否為國家機關、軍工/森工企業、事業單位、銀行自辦公司等特殊主體，該等主體如系債務 人主體將對資產回收產生較大的負面影響，甚至影響其可轉讓性。 3、審查與擬剝離的貸款相關的義務主體是否存在歇業、被吊銷營業執照、被注銷營業執照、被撤銷、被關閉、被清算、被托管等非

　　正常營運狀態。

　　4、審查與擬剝離貸款相關的債務人及其法定代表人或相關貸款是否涉及刑事，相關債務人企業資產或帳戶是否被刑事凍結。 5、涉及企業改制或債務轉移的，審查債務變更后主體與原始借款人、擔保人之間關系的證明資料。 （四）貸款債權各相關時效及瑕疵判定 1、關于主債務訴訟時效

　?。?）審閱與擬轉讓貸款主債權相關的權利主張證據材料（同時審閱是否具有原件），審查作為借款合同簽約主體的原債權銀行以及債權受讓后金融資產管理公司的對應辦事處是否在主債務履行期限屆滿后的法定二年訴訟時效期間內向債務人進行有效的權利主張（催收），并連續采取有效方式中斷訴訟時效。該等有效權利主張方式包括：在債權人送達的有明確催收內容的通知書回執上簽章、債務人出具明確的還款承諾或方案、公證送達催收通知、對債務人提出訴訟或仲裁、債務人向債權銀行出具的關于減免利息的申請書、債權銀行從債務人銀行帳戶扣收欠款本息、其他依法可以證明債權人以適當的方式向債務人明確表達催收的意思表示或債務人承認債務的行為、原債權銀行在省級以上有影響的報紙上刊發有債務催收內容的債權轉讓通知公告、金融資產管理公司在省級有影響的報紙上發布的債務催收公告等。

　　（2）債權人向債務人（指借款人）主張權利已逾訴訟時效，但債務人嗣后又在債權銀行送達的催收通知書或類似文件上簽收的，應

　　視為其對訴訟時效利益的放棄和債務的重新確認，該等債權依法受到法律強制力的保護。

　?。?）分期履行之債訴訟時效如何起算，在實踐中各地法院把握尺度不一，存在較大爭議。從謹慎性原則出發，認定分期履行借款合同的各期債務具有獨立的訴訟時效利益，各期債務均應當單獨計算訴訟時效（《最高人民法院關于分期履行合同訴訟時效期間及保證期間應如何計算問題的答復》（2004年4月6日 法函[2004]23號）規定：“分期履行合同設有保證的，保證責任期間按照當事人的約定起算；當事人沒有約定的，自每一期債務履行期屆滿之日的次日起起算。”）

　　2．關于保證債務的保證期間和訴訟時效

　　（1）判定《擔保法》生效前發生的保證行為的保證期間是否逾期，應區分保證期間是否有明確約定，有約定從約定；如保證期間沒有約定或約定不明，則應根據最高法院法[2002]144號文的規定，審查主債務訴訟時效是否連續中斷，如主債務訴訟時效連續中斷，則審查債權人是否在2002年8月1日至2003年1月31日的六個月期間內向保證人有效主張權利，同時注意無論2002年8月1日前是否向保證人主張權利，均不影響適用最高法院法[2002]144號文（《最高人民法院關于對甘肅省高級人民法院甘高法[2003]183號請示的答復》[2003]民二他字第40號）；在認定債權銀行在保證期間內有效主張權利后，則適用訴訟時效制度對保證債務的時效進行判斷。 （2）判定《擔保法》生效后發生的保證擔保的保證期間和訴訟時效是否逾期，則應區分一般保證和連帶責任保證，一般保證和連帶保證合同如已經明確約定保證期間，則從約定認定保證期間，保證期間約定不明或沒有約定保證期間，則根據法定保證期間認定，約定不明的認定為兩年保證期間；沒有約定的認定為六個月。在一般保證的情況下，根據《擔保法》之規定，只有在債權銀行在法定或約定的保證期間內對主債務人提起訴訟或仲裁，才產生對保證人主張權利的效果，此后保證期間適用訴訟時效制度的規定，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效也中斷；連帶保證責任的保證期間則具有獨立的時效利益，債權人只有在保證期間內單獨向保證人主張權利（不限于訴訟或仲裁），才產生保證期間向訴訟時效的轉化。上述一般保證及連帶保證，如債權人未依法在保證期間內主張權利，則保證人免責。 （3）保證期間屆滿后，保證人在債權人發出的催收通知上簽字蓋章的行為，根據《最高人民法院關于人民法院應當如何認定保證人在保證期間屆滿后又在催款通知上簽字問題的批復》之規定，該行為不應認定為保證人繼續承擔保證責任，保證人免責，除非催款通知上有保證人明確表示愿意繼續承擔保證責任。

　　（4）為已經到期的債務提供保證的，保證期間如何計算存在爭議，一些地方高級法院認定保證期間自保證合同生效之日計算，而最高法院的判例則認定該形式上的保證屬于新的債權債務關系，不產生保證期間起算問題，應直接計算訴訟時效。在此情形下，應采取審慎原則以認定是否逾越保證期間或訴訟時效。

　　3．關于涉訴債權的相關除斥期間 審查擬轉讓債權的涉訴項目中，相關除斥期間是否已經逾越而造成債權實體滅失的情形：

　　（1）主債權及/或擔保債權一審敗訴，而債權人未在法定上訴期內上訴的；

　?。?）已經取得強制執行依據生效法律文書（如判決書、裁定書、調解書、和解協議、仲裁裁決書、支付令等），而債權人未在法定申請執行期限內申請執行的； （3）債務人、擔保人破產，債權人未根據破產公告規定的期限向管轄法院申報債權的主債務人破產終結后六個月內，債權人未向保證人主張權利的。 （五）擔保債權相關問題及瑕疵認定 1．關于抵押擔保

　?。?）以土地、地上定著物、房地產、林木、車輛、航空器、企業設備或企業其他動產抵押的，該抵押行為發生在擔保法生效之前的，如未履行登記手續，該抵押仍得有效，但不得對抗第三人。 （2）擔保法生效后以上述財產設定抵押的，必須依法辦理抵押登記手續，否則抵押不生效，也不得對抗第三人。

　?。?）當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續不具有法律約束力。

　?。?）擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保權人在訴訟時效結束后的二年內行使擔保物權的，仍可得到法律保護。 （5）以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。以法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效。 （6）學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體，

　　以其教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施以外的財產為自身債務設定抵押的，可以認定抵押有效。

　　（7）抵押物登記記載的內容與抵押合同約定的內容不 一致的，以登記記載的內容為準。

　?。?）抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權；如果抵押物未經登記的，抵押權不得對抗受讓人。

　?。?）當事人辦理抵押物登記手續時，因登記部門的原因致使其無法辦理抵押物登記，抵押人向債權人交付權利憑證的，可以認定債權人對該財產有優先受償權。 （10）審查最高額抵押的主債務的決算期是否已經屆滿，如未屆滿則擬轉讓的債權行為的效力或抵押是否及于主債權則存在不確定性。

　　（11）審查抵押物（質押物）是否存在第三方優先權或同等順序的優先受償權，例如合同法第286條規定的建設工程承包價款優先受償權（如建設工程竣工于合同法生效前，則工程承包商不享有該等權利）、已經支付了價款的購房人等。 （12）審查抵押物上是否存在租賃關系、抵押物為土地使用權的情形下是否存在閑置期間較長而面臨被政府無償收回的風險、抵押物土地出讓金是否足額繳付、抵押物是否被法院或公安機關民事查封或刑事扣押等。 2．關于質押擔保

　?。?）以有限公司的股權質押的，應審查質押行為是否經過其他股東的同意，是否記載于股東名冊，是否取得了出質人的出資證明書。

　?。?）債務人或第三人以上市公司的股票出質的，審查合同雙方是否在證券登記機構依法辦理了股份出質登記。

　?。?）對于債務人或第三人以匯/本/支票、債券、存款單、倉單、提單出質的，審查債權人是否取得相應的權利憑證。

　　（4）債務人或第三人以公路橋梁、公路隧道或者公路渡口等不動產收益權出質、或出口退稅專用帳戶出質的，依法應受法律保護。 3．關于保證擔保

　?。?）審查借新還舊貸款中，最近的兩次貸款的保證人是否系同一保證人；如不是同一保證人，則審查新的保證人對借新還舊的事實是否知悉，如主合同中是否載明貸款用途為借新還舊等，如無證據表明保證人為同一人或保證人知悉借新還舊的事實，則保證人免責。 （2）審查最高額保證的主合同的決算期是否屆滿，如未屆滿發生債權轉讓的，則各個具體之債的轉讓認定為合法有效，但保證人是否應承擔保證責任存在疑問。

　?。?）審查貸款擔保中既有第三人提供的物的擔保，又有保證擔保的，債權人是否已經放棄物的擔?；虻∮谛惺箵Ｎ餀嘀率箵Ｎ锏膬r值減少或者毀損、滅失，保證人在債權人放棄物的擔保價值的范圍內免除責任。

　　（4）審查保證合同是否屬于保證保險，而無保險人同 意債權銀行轉讓貸款的文件。

　　（5）審查國家機關作為保證人的情形下，被擔保的債權是否屬于外國政府或國際經濟組織貸款進行的轉貸款。

　?。?）審查貸款擔保是否屬于國家機關或企業的外匯額度擔保，以及外匯額度擔保的發生期間，外匯額度擔保在規定期間內進行的，其擔保有效，并應按照一定的比例換算確定擔保人應予以承擔的保證責任.