尊敬的審判長、審判員、人民陪審員：

（2012）浦民二（商）初字第3258號，黃惠民訴恒泰大通黃金投資有限公司、恒泰大通黃金投資有限公司上海分公司委托理財(cái)合同糾紛案，2013年2月26日、2013年4月11日在上海市浦東新區(qū)人民法院開庭審理，原告代理人郝大海律師提出代理意見如下：

 1、信息系統(tǒng)安全等級保護(hù)備案制度是為了保護(hù)計(jì)算機(jī)采集、加工、存儲(chǔ)、傳輸、檢索到的“信息”，例如國家安全信息、個(gè)人身份信息、商業(yè)秘密等。通過備案，只能證明被告的交易系統(tǒng)中包含的“信息”是相對安全的，并不能證明被告利用計(jì)算機(jī)軟件集中開展黃金白銀交易行為的安全性，更不能證明被告這種行為的合法性。

 據(jù)《信息安全等級保護(hù)管理辦法》第12條的規(guī)定，第三級以上信息系統(tǒng)的運(yùn)營、使用單位應(yīng)當(dāng)自系統(tǒng)投入運(yùn)行之日起30日內(nèi)，到所在地的省、自治區(qū)、直轄市公安機(jī)關(guān)指定的受理機(jī)構(gòu)辦理備案手續(xù)。因此被告提供的證據(jù)十（信息系統(tǒng)安全等級保護(hù)備案證明）僅僅是被告履行法定義務(wù)的表現(xiàn)，不是第三方出示的證明其交易系統(tǒng)安全，特別是交易行為安全、合法的證據(jù)。

 被告提供的證據(jù)十（信息系統(tǒng)安全等級備案證明、安全等級評估結(jié)論）均是履行法定義務(wù)的行為，證明的都是被告計(jì)算機(jī)系統(tǒng)“信息”（客戶開戶資料、交易標(biāo)的、交易金額、交易價(jià)格等）的安全性，保障“信息”不泄露、不被竊取（備案了，信息的安全性也不能完全保證，如同企業(yè)進(jìn)行了工商登記，并不能保證企業(yè)進(jìn)行的都是合法行為），都無法證明被告和原告“交易”行為的安全性（價(jià)格來源的準(zhǔn)確性、價(jià)格變動(dòng)的實(shí)時(shí)性、強(qiáng)制結(jié)算判斷的準(zhǔn)確性、調(diào)整匯率的公正性），更無法證明被告開展這種黃金白銀集中交易行為的合法性。

 二、被告提供的證據(jù)十二（民事判決書），無法證明被告行為的合法性。

 2、這兩份民事判決書的當(dāng)事人起訴恒泰大通的訴訟請求、主張的事實(shí)和理由、判決結(jié)果均不同，和本案的訴訟請求、本案原告主張的事實(shí)和理由也不相同，無法證明被告利用MT4軟件集中進(jìn)行的黃金、白銀交易的合法性。

 4、官司的輸贏除了案件事實(shí)外，案件當(dāng)事人（尤其代理律師）向法官清晰地表述案件事實(shí)，法官耐心清楚地審理案件同樣重要。同樣的事實(shí)，基于當(dāng)事人的主張和表達(dá)不同，結(jié)果可能完全不同。這兩份民事判決書，無法證明其當(dāng)事人清楚詳盡地向法官闡述了案件事實(shí)，也無法證明當(dāng)時(shí)的法官積極主動(dòng)地調(diào)查清楚了案件事實(shí)，因此無法證明被告行為的合法性。

 1、依照《期貨交易管理?xiàng)l例》第89條的規(guī)定，變相期貨交易的特點(diǎn)：

 （2）、采用集中交易方式；

 （4）、實(shí)行當(dāng)天無負(fù)債結(jié)算制度和保證金制度，同時(shí)保證金收取保證金比例低于合約（或合同）標(biāo)的額20%的。

 被告利用MT4軟件開展的黃金白銀預(yù)付款交易買賣，利用MT4軟件面向不特定的人、利用電子撮合價(jià)格、及做市商的方式進(jìn)行集中交易，并且沒有經(jīng)過國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)，符合變相期貨定義的第（1）、（2）項(xiàng)。

《國務(wù)院辦公廳關(guān)于清理整頓各類交易場所的實(shí)施意見》【國辦發(fā)（2012）37號】定義了“標(biāo)準(zhǔn)化合約”：包括兩種情形：一種是由交易場所統(tǒng)一制定，除價(jià)格外其他條款固定，規(guī)定在將來某一時(shí)間和地點(diǎn)交割一定數(shù)量標(biāo)的物的合約；另一種是由交易所統(tǒng)一制定，規(guī)定買方有權(quán)在將來某一時(shí)間以特定價(jià)格買入或賣出約定標(biāo)的物的合約。

 2、中國人民銀行、公安部、工商總局、銀監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)2011年聯(lián)合發(fā)文《關(guān)于加強(qiáng)黃金交易所或從事黃金交易平臺管理的通知》【銀發(fā)（2011）301號】明確規(guī)定，“上海黃金交易所和上海期貨交易所是經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)或同意的開展黃金交易的交易所，兩家交易所已能滿足國內(nèi)投資者的黃金現(xiàn)貨或期貨投資需求。任何地方、機(jī)構(gòu)或個(gè)人均不得設(shè)立黃金交易所（交易中心），也不得在其他交易場所（交易中心）內(nèi)設(shè)立黃金交易平臺”，恒泰大通利用MT4軟件設(shè)立黃金交易平臺的做法違反了該通知的規(guī)定，這個(gè)通知雖然不是法律或行政法規(guī)，但完全可以看出，國務(wù)院對黃金交易平臺的態(tài)度，以及2012年12月1日施行的新《期貨交易管理?xiàng)l例》的立法意圖：是加強(qiáng)對非法期貨交易或變相期貨交易的取締，而非認(rèn)為其以后就合法了。

 1、依照《立法法》第84條（法不溯及既往原則）的規(guī)定，原被告之間的所有行為均在2012年12月1起施行的新《期貨交易管理?xiàng)l例》之前，法庭審理應(yīng)該適用2012年12月1日前的《期貨交易管理?xiàng)l例》。

 2.1、新修訂的《期貨交易管理?xiàng)l例》之所以取消了“變相期貨”的概念，是因?yàn)槔系摹镀谪浗灰坠芾項(xiàng)l例》中沒有“期貨交易”的定義，新修訂的《期貨交易管理?xiàng)l例》增加了“期貨交易”的定義。

 2.3、依照新《期貨交易管理?xiàng)l例》第2條規(guī)定，“本條例所稱期貨交易，是指采用公開的集中交易方式或者國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的其他方式進(jìn)行的以期貨合約或者期權(quán)合約為交易標(biāo)的的交易活動(dòng)”。“本條例所稱期貨合約，是指期貨交易所統(tǒng)一制定的、規(guī)定在將來某一特定的時(shí)間和地點(diǎn)交割一定數(shù)量標(biāo)的物的標(biāo)準(zhǔn)化合約”，

 依據(jù)原告證據(jù)一（合同）及證據(jù)二（公證書第17頁、第18頁）的證明，表面上看，被告和原告買賣的標(biāo)的是被告的恒泰大通投資型標(biāo)準(zhǔn)金條（統(tǒng)稱“大通標(biāo)金”）和恒泰大通投資型標(biāo)準(zhǔn)銀條（統(tǒng)稱“大通標(biāo)銀”），價(jià)格由被告控制和發(fā)布。實(shí)際是，被告依靠自己的軟件實(shí)時(shí)計(jì)算原告賬戶的浮動(dòng)盈虧，并依據(jù)自己制定的風(fēng)險(xiǎn)率來強(qiáng)制結(jié)算客戶的買入或賣出訂單，被告通過控制價(jià)格的方法來控制原告賬戶的浮動(dòng)盈虧，原告盈利時(shí)、被告虧損，原告虧損時(shí)、被告盈利，并且在不需要原告同意的情況下，強(qiáng)制結(jié)算原告的訂單，達(dá)到侵占原告資金的目的，原被告買賣的實(shí)際是標(biāo)準(zhǔn)化合約的盈虧。

1、原告證據(jù)一附件風(fēng)險(xiǎn)揭示書第5條證明，被告控制交易系統(tǒng)中的價(jià)格，并可以根據(jù)需要進(jìn)行調(diào)整的。被告聲明恒泰大通金銀制品的買賣報(bào)價(jià)，是參考國際現(xiàn)貨黃金、白銀市場價(jià)格及中國人民銀行公布的美元/人民幣匯率中間價(jià)折算的人民幣價(jià)格。

1.1、但國際上沒有統(tǒng)一“實(shí)時(shí)”（有滯后發(fā)布交易價(jià)格的情況）發(fā)布現(xiàn)貨黃金、現(xiàn)貨白銀價(jià)格的市場。國際上經(jīng)營黃金、白銀的主要有倫敦黃金市場、蘇黎世黃金市場、美國紐約和芝加哥黃金市場、香港黃金市場，沒有一個(gè)黃金市場是公開“實(shí)時(shí)”提供黃金、白銀價(jià)格報(bào)價(jià)的，每個(gè)黃金市場的價(jià)格形成機(jī)制也不相同。

1.2、中國人民銀行發(fā)布的美元/人民幣匯率中間價(jià)，每天只發(fā)布一次，是個(gè)固定的數(shù)值，被告根據(jù)自己的需要和目的，選擇不同的時(shí)間，用這個(gè)匯率中間價(jià)調(diào)整黃金、白銀的報(bào)價(jià)，原告訂單的盈利或虧損均是在被告的控制之下的，進(jìn)而原告賬戶的風(fēng)險(xiǎn)率也是在被告的控制之下的，被告通過調(diào)整黃金、白銀的報(bào)價(jià)，讓原告賬戶的風(fēng)險(xiǎn)率瞬間低于20%，進(jìn)而“名正言順”地侵占原告的資金。

2、原告向被告購買黃金、白銀時(shí)，被告收取預(yù)付款；原告向被告賣出黃金、白銀時(shí)，被告仍然收取預(yù)付款，這時(shí)原告作為賣家不僅要向買家交貨，還要向買家付款，這不是《合同法》第130條規(guī)定的買賣行為，世界上不存在這樣的買賣關(guān)系，因此合同中約定的預(yù)付款實(shí)際上是保證金，被告用“預(yù)付款”的名稱掩蓋保證金的事實(shí)，意圖規(guī)避《期貨交易管理?xiàng)l例》的相關(guān)規(guī)定。

3、被告和原告約定：原告賬戶的風(fēng)險(xiǎn)率 ≤ 20%時(shí)，授權(quán)被告對原告的賬戶里的訂單進(jìn)行強(qiáng)制結(jié)算。

3.1、人們通常會(huì)認(rèn)為原告10萬的保證金，在用掉8萬后，風(fēng)險(xiǎn)率會(huì)低于20%，但被告設(shè)計(jì)的風(fēng)險(xiǎn)率公式完全不是這樣：風(fēng)險(xiǎn)率=（客戶總預(yù)付款÷已用預(yù)付款）x 100%.

按照這個(gè)公式，原告投入10萬時(shí)，10萬完全用掉，風(fēng)險(xiǎn)率才為100%，原告保證金透支用掉50萬時(shí)，風(fēng)險(xiǎn)率才達(dá)到20%，這完全是誘導(dǎo)原告多次操作和盲目操作，這時(shí)對應(yīng)的交易金額為1000萬元（保證金比例為2%）。如果被告調(diào)整黃金、白銀的報(bào)價(jià)超過1%，原告就會(huì)虧損10萬元，原告全部的投入都會(huì)歸被告所有。

調(diào)整價(jià)格波動(dòng)1%對被告來講，用匯率調(diào)整黃金白銀的人民幣報(bào)價(jià)時(shí)，選擇恰當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)（選擇匯率和黃金白銀價(jià)格趨勢相反的時(shí)機(jī)就可以），用這樣的方法侵占原告的錢款，是何等的方便和容易！

3.2、原告下訂單給被告，是訂立合同的行為。被告強(qiáng)制結(jié)算原告的訂單，是解除合同的行為。原被告約定依據(jù)原告賬戶風(fēng)險(xiǎn)率結(jié)算，是附條件解除合同的行為。

附條件解除合同是協(xié)商解除合同的方式之一，這種情況下雙方互不承擔(dān)責(zé)任。解除的訂單，原告沒有交付黃金、白銀，被告也沒有支付任何款項(xiàng)，雙方均沒有任何損失，因此被告無權(quán)將原告訂單虧損額對應(yīng)的錢款占為己有，相應(yīng)的錢款應(yīng)該返還為原告。

4、合同第4條及公證書第25頁-35頁證明，被告要求原告把錢轉(zhuǎn)入被告自己的賬戶，并不是所謂的第三方監(jiān)管的賬戶，該賬戶只受被告支配，原告只能查詢被告賬戶下子賬戶的入金/出金記錄，該賬戶和被告提供的交易系統(tǒng)之間沒有任何關(guān)系，出金/入金均需要原告向被告電話提出申請，在兩到三個(gè)工作日內(nèi)，被告才會(huì)指示銀行出金或入金。因此被告提供的交易系統(tǒng)實(shí)際上是一個(gè)模擬交易系統(tǒng)，和真實(shí)的資金往來沒有任何關(guān)系，原告每次轉(zhuǎn)入的資金，都在被告自己的賬戶內(nèi)，無論交易系統(tǒng)里的交易如何浮動(dòng)盈虧，銀行賬戶中的錢都不發(fā)生變化，都是在被告的賬戶內(nèi)。合同中第4條表述的“受監(jiān)督的專用銀行賬戶”及證據(jù)三（被告的宣傳資料）強(qiáng)調(diào)的“客戶資金第三方監(jiān)督”，都是虛假宣傳行為，掩蓋了被告要求原告，直接向被告賬戶打款，并據(jù)為己有的目的。

  此致

          上海市浦東新區(qū)人民法院

                代理人：郝大海          

                               2013年4月17日