尊敬的審判長、審判員：

　　（2013）滬一中民六（商）終字 第248號，黃XX訴恒泰大通黃金投資有限公司、恒泰大通黃金投資有限公司上海分公司民間委托理財合同糾紛，恒泰大通黃金投資有限公司上訴案，2013年8月15日在上海市第一中級人民法院開庭審理，被上訴人代理人郝大海律師提出代理意見如下：

　　一、上訴人提交的專家意見書真實性無法判斷，論點錯誤。

　　1、專家意見書中未注明出席專家（XX教授、XXX教授、XX教授、XX教授、XX教授、XX教授）的身份證號碼、住址、電話，無法核實所列專家是否真實存在。代理人簡單核實了一下XX教授的情況，發現和專家意見書中所列比較接近的一個人是隆安律師事務所的一位律師（見網站http://www.longanlaw.com/Lawyer/1397.jhtml），但該律師僅僅是中國政法大學的兼職研究員，不是專家意見書中表明的中國政法大學的教授。

　　2、專家意見書的專家簽字無法判斷是否為專家本人簽署。簽字沒有簽字日期，并且沒有表明專家意見書形成和簽署的地點，無法判斷各位專家是集體論證的結果，還是分別論證的結果。

　　3、專家意見書顯示：各位專家并沒有真實操作過MT4軟件，并不清楚客戶和恒泰大通或其他人之間的買、賣或結算等程序。恒泰大通的交易模式是通過MT4軟件實現的，沒有操作過該軟件，就論證該軟件實現的交易模式為非期貨交易，論證沒有基礎。

　　4、專家意見書論證法律問題依據民間學說，缺乏基本的嚴謹性和嚴肅性。無論《證券、期貨糾紛》（無書號，不知什么年份出版的）還是《新帕爾格雷夫經濟學詞典》（無法判斷是哪個國家的人寫書討論的哪個國家的法律）關于期貨交易的說法，均是民間學說，不能作為判案的依據，此為常識。

　　5、專家意見書通過總結期貨交易的民間觀點，得出期貨交易的核心特征，并將恒泰大通的交易方式和這幾個核心特征進行比較，沒有法律依據。2007年《期貨交易管理條》有關于變相期貨的特征的明確規定，論證專家不依據法律規定討論問題，討論的結果也只能是民間的議論，不能判案的依據。

　　6、在專家意見書上簽名的專家有6人之多，但專家意見，無論是關于恒泰大通交易模式的討論（論證的事實基礎），還是關于期貨交易的法律特征的討論（論證的法律依據），以及專家意見的結論，都出奇的一致，這在法律界非常不正常，法律人士無論在學校、在報紙、在電視節目中、在法庭上、在網絡上經常就法律的細小差異討論不止，觀點千差萬別，該專家意見書的真實性值得懷疑。

　　二、上訴人用合法形式掩蓋非法目的，依據《合同法》第52條，上訴人與被上訴人簽訂的合同及進行的每一筆都是無效的。

　　依據一審原告證據一（合同）及證據二（公證書第17頁、第18頁）的證明，表面上看，上訴人和被上訴人買賣的標的是恒泰大通投資型標準金條（統稱“大通標金”）和恒泰大通投資型標準銀條（統稱“大通標銀”），價格由上訴人控制和發布。實際是，上訴人依靠自己的軟件實時計算被上訴人賬戶的浮動盈虧，并依據自己制定的風險率來強制結算被上訴人的買入或賣出訂單，上訴人通過控制價格的方法來控制被上訴人賬戶的浮動盈虧，被上訴人盈利時、上訴人虧損，上訴人虧損時、被上訴人盈利，并且在不需要被上訴人同意的情況下，強制結算被上訴人的訂單，達到侵占被上訴人資金的目的，因此雙方買賣的實際是標準化合約的盈利或虧損。

　　1、一審原告證據一附件風險揭示書第5條證明，上訴人控制交易系統中的價格，并可以根據需要進行調整。上訴人聲明恒泰大通金銀制品的買賣報價，是參考國際現貨黃金、白銀市場價格及中國人民銀行公布的美元/人民幣匯率中間價折算的人民幣價格。

　　1.1、但國際上沒有統一“實時”（有滯后發布交易價格的情況）發布現貨黃金、現貨白銀價格的市場。國際上經營黃金、白銀的主要有倫敦黃金市場、蘇黎世黃金市場、美國紐約和芝加哥黃金市場、香港黃金市場，沒有一個黃金市場是公開“實時”提供黃金、白銀價格報價的，每個黃金市場的價格形成機制也不相同。

　　1.2、中國人民銀行發布的美元/人民幣匯率中間價，每天只發布一次，是個固定的數值，上訴人根據自己的需要和目的，選擇不同的時間，用這個匯率中間價調整黃金、白銀的報價，被上訴人訂單的盈利或虧損均是在上訴人的控制之下，進而被上訴人賬戶的風險率也是在上訴人的控制之下的，上訴人通過調整黃金、白銀的報價，讓被上訴人賬戶的風險率瞬間低于20%，進而“名正言順”地侵占被上訴人的資金。

　　2、被上訴人向上訴人購買黃金、白銀時，上訴人收取預付款；被上訴人向上訴人賣出黃金、白銀時，上訴人仍然收取預付款，這時被上訴人作為賣家不僅要向買家交貨，還要向買家付款，這不是《合同法》第130條規定的買賣行為，世界上不存在這樣的買賣關系，因此合同中約定的預付款實際上是保證金，上訴人用“預付款”的名稱掩蓋保證金的事實，意圖規避《期貨交易管理條例》的相關規定。

　　3、上訴人和被上訴人約定：答辯人賬戶的風險率 ≤ 20%時，授權上訴人對被上訴人的賬戶里的訂單進行強制結算。

　　人們通常會認為被上訴人10萬的保證金，在用掉8萬后，風險率會低于20%，但上訴人設計的風險率公式完全不是這樣：風險率=（客戶總預付款÷已用預付款）按照這個公式，被上訴人投入10萬時，10萬完全用掉，風險率才為100%，被上訴人保證金透支用掉50萬時，風險率才達到20%，這完全是誘導被上訴人多次操作和盲目操作，這時對應的交易金額為1000萬元（保證金比例為2%）。如果上訴人調整黃金、白銀的報價超過1%，被上訴人就會虧損10萬元，被上訴人全部的投入都會歸上訴人所有。

　　調整價格波動1%對上訴人來講，用匯率調整黃金白銀的人民幣報價時，選擇恰當的時機（選擇匯率和黃金白銀價格趨勢相反的時機就可以），用這樣的方法侵占被上訴人的錢款，是何等的方便和容易！

　　4、合同第4條及公證書第25頁-35頁證明，上訴人要求被上訴人把錢轉入上訴人自己的賬戶，并不是所謂的第三方監管的賬戶，該賬戶只受上訴人支配，被上訴人只能查詢上訴人賬戶下子賬戶的入金/出金記錄，該賬戶和上訴人提供的交易系統之間沒有任何關系，出金/入金均需要被上訴人向上訴人電話提出申請，在兩到三個工作日內，上訴人才會指示銀行出金或入金。因此上訴人提供的交易系統實際上是一個模擬交易系統，和真實的資金往來沒有任何關系，被上訴人每次轉入的資金，都在上訴人自己的賬戶內，無論交易系統里的交易如何浮動盈虧，銀行賬戶中的錢都不發生變化，都是在上訴人的賬戶內。合同中第4條表述的“受監督的專用銀行賬戶”及證據三（一審被告的宣傳資料）強調的“客戶資金第三方監督”，都是虛假宣傳行為，掩蓋了上訴人要求被上訴人，直接向上訴人賬戶打款，并據為己有的目的。

　　以上意見希望法庭采納，依法維護被上訴人的合法權益。

　　此致

　　上海市第一中級人民法院

　　代理人：京衡律師集團上海事務所 郝大海

　　2013年8月15日