代 理 詞

　　審判長、人民陪審員：

　　上海申渝律師事務所接受原告楊XX委托，指派我擔任原告楊XX訴XXXX商品交易中心有限公司（以下稱被告）合同糾紛一案的訴訟代理人。現根據庭審查明的事實及相關法律、法規的規定，本代理人就本案發表以下代理意見，請法庭充分考慮并采納。

　　一、關于原告涉案交易與被告的關系問題。原告與被告存在合同關系。

　　1．被告和其會員單位之間分工明確。被告作為交易所，系組織者。組織者在交易中所起的作用是:發展會員；制定交易規則；統一收取和分配客戶資金；提供交易軟硬件設施（包括電子盤軟件）；與銀行簽訂出入金協議；提供行情報價，直接對客戶賬戶強行平倉；組織會員、客戶在平臺上進行集中交易。會員單位所起的作用是:以交易所會員的名義對外招攬客戶開戶入金；客戶維護。從上述分工可以看出，交易場所作為組織者是整個交易的關鍵和核心，具有不可替代性；會員單位則是根據交易場的授權開展業務的下線機構。因此，組織者應當對全部交易承擔法律責任。結合本案，從銀行流水、客戶報表等多項證據證明原告與被告存在合同關系。

　　2．原告并沒有和被告會員單位簽訂任何協議。根據原告提交的聊天記錄，被告會員單位工作人員曾要過原告的身份證和銀行卡。其取得原告的上述信息后，即可在網上代原告直接開設注冊并賬戶。原告在開戶前沒有進行過模擬盤交易，未讀取任何交易風險提示、客戶協議、交易規則等內容，原告的開戶都是被告會員單位工作人員私下操作的，不符合被告的開戶流程。

　　二、被告的經營已經超過其工商部門登記的范圍。“XXX瀝青150T 、XXX瀝青20T”品種系未經批準就非法上線。

　　被告庭審上提交的函只是代表被告可以進行貴金屬（黃金除外）現貨交易，并不意味著被告就可以從事一切商品交易，比如危險品交易等。

　　三、關于涉案交易行為的性質。結合原告的交易報表和被告的經營特征，被告的電子盤交易是期貨性質，并不是現貨交易。目前無任何法律法規對非法期貨交易的認定應由行政機關先行認定進行規定，人民法院有權依法對包括非法期貨在內的事實作出認定和裁決。

　　（一）期貨交易，是指采用公開的集中交易方式或者國務院期貨監督管理機構批準的其他方式進行的經期貨合約或者期權合約為交易標的的交易活動。期貨合約，是指期貨交易場所統一制定的、規定在將來某一特定的時間和地點交割一定數量標的物的標準化合約。

　　一項交易是否構成期貨交易，可以從以下幾方面判斷。判斷要素包括:1、交易標的具有同質性或可替代性，即屬于標準化合約；2、公開交易，即對大眾出售；3、集中交易；4、未來交易；5、以保證金（保證金類型包括資金）做擔保，即以擔保機制進行交易；6、以對沖的方式完成交易；7、交易目的并非轉移商品所有權，交易雙方并非期待真實交付，而是期望在價格波動中賺取差額利潤。

　　（二）結合本案并綜合交易的形式要件和目的要件，本案所涉交易應認定為期貨交易，而非現貨交易。

　　1.原告在建倉時只以選擇買、賣、手數，并不能對交易商品的其他參數進行選擇，交易標的具有同質性或可替代性，相對固定，系標準化合約。

　　2.涉案交易采取保證金交易模式。原告在開通被告軟件賬戶后，已經完成XX次買賣，但從未與被告進行瀝青交割，雙方亦未就交割時間進行約定，可以判斷，涉案交易多達30余筆均以對沖平倉方式了結，原告與被告交易的目的并非收取或交付瀝青實物，而是通過買入賣出之間的價格差額實現盈利。

　　3.在向被告提交開戶材料并經審核后，任何公眾均可成為被告客戶并進行“瀝青合約”的交易。由此，被告系一個公開交易的平臺，投資者與被告一之間“一對一”的關系，并不影響交易的公開性；在被告交易軟件系統中，被告和眾多投資者同時進行交易，雖以“一對一”的形式進行，但多個投資者同時買入或賣出的事實，實際上構成了集中交易的結果，符合期貨交易的特征。

　　4.結合原告的交易明細報表，原告可以在同一日買進同一品種瀝青后，可以在同一日賣出該品種瀝青；亦可在同一日賣出同一品種瀝青后，在當日再買進該品種瀝青。而國務院實施意見中（國務院37號文，28號文）（三）明確不得將權益按照標準化交易單位持續掛牌交易（買入后5個交易日內掛牌賣出同一交易品種或在賣出后5個交易日內掛牌買入同一交易品種）。

　　5.被告采取做市商的機制，與原告互為買賣對手方。被告不斷地向買賣雙方提供報價，并按照自身提供的報價付出資金或商品與之成交，從而為市場提供即時性和流動性，并通過買賣價差獲取利潤而形成的交易制度。做市商買賣商品的目的并不是獲取商品的所有權，而是低買高賣，提供流動性，與現貨交易的初衷完全不符，故做市商機制不適宜現貨市場。

　　（三）被告一直稱平臺經營的瀝青是現貨交易，并能實物交收。代理人認為綜合被告提供的各項證據來看，并不能證明被告是現貨交易。

　　1.被告的軟件交易系統連實物交割的申請界面鍵都沒有。代理人認為，按照交易所和投資者雙方交易的量及結合整個交易市場，被告其實根本無法做到現貨交割。原告和被告之間的買賣都是以“T”（噸）為單位的，被告如果有能力做到現貨交易，應提供其訂購足夠量瀝青的買賣合同及儲存的倉庫證明，及與其他客戶的現貨交割交易記錄。

　　2.本案中，原告以預付款的方式與被告為交易對手買賣“XXX瀝青150T或XXX瀝青 20T”，在原告未要求進行實物交割時，雙方交易的實質是將來的某時點，在被告交易系統的交易平臺上交割一定數量瀝青合約，實際為瀝青合約的交易，未發生瀝青實物的實際交付。但結合現貨交易習慣，實物交割前，買方必須在交易所指定的賬戶按一定比例存入相應金額的資金，賣方則將需售出的大宗商品按一定比例存放在交易所。被告理應提供具體的倉儲瀝青的存放單。被告說原告沒有進行實物交收申請，但是被告經營該品種已有數年，至少應提供可以進行現貨交割的證據。

　　四、關于涉案交易行為的效力問題及法律效果。

　　國務院頒布的《期貨交易管理條例》第四條規定，期貨交易應當在依法設立的期貨交易所或者國務院期貨監督管理機構批準的其他交易場所進行；禁止在國務院期貨監督管理機構批準的期貨交易場所之外進行期貨交易；第六條規定，設立期貨交易所，由國務院期貨監督管理機構審批；未經國務院期貨監督管理機構批準，任何單位或者個人不得設立期貨交易所或者以任何形式組織期貨交易及其相關活動。被告已違反上述禁止性規定，故原告與被告之間的交易行為無效。被告基于無效合同而獲取的財產，應當返還給原告。