代  理  詞

銀行存款被盜轉，銀行是否應當承擔責任

新疆正嘉律師事務所胡志翔.主任律師

尊敬的審判長、審判員：

新疆正嘉律師事務所接受被告李亞明的委托，代理李亞明訴中國工商銀行股份有限公司喀什分行（以下簡稱“銀行”）儲蓄存款合同糾紛一案，指派胡志翔律師作為李亞明的代理人。本律師接受指派后，認真查閱當事人提交的證據材料，聽取當事人對案件事實的陳述，參加今天的法庭調查，現就本案事實與法律適用問題發表如下代理詞，供合議庭參考。

一、本案屬于儲蓄存款合同糾紛，根據合同法和民法通則等規定，被告應當依據其與原告簽訂的儲蓄存款合同履行其付款義務。

原告到被告銀行處辦理銀行卡之日起，原被告之間就形成了儲蓄存款合同關系，銀行作為銀行卡的發行機關，應當保證卡內資金的安全，應當對銀行卡的真偽承擔實質審查的義務。2016年1月15日原告到被告銀行查詢自己理財產品是否到賬，發現自己持有的尾號為10108 銀行卡密碼已經被篡改，原告當即在被告處辦理密碼重置，后查詢得知該卡存款 54438元去向不明，在被告處進一步查詢并詢問被告銀行工作人員得知原告的存款54438元于2016年1月14日在異地廣東深圳市被他人通過網銀轉賬以及POS機上刷卡消費的方式盜取，而且原告留存在被告處的收取該卡信息的手機號15099008636被篡改成他人的手機號18902824428。在原告重置密碼及報案后， 2016年1月19日原告銀行卡卡內的余額再次被盜刷149元整。 本案原告在銀行卡被盜刷、盜轉時人在新疆喀什市，銀行卡仍在原告手中，人卡均未離開過喀什市。原告在被告處發現銀行卡密碼被篡改及時辦理了“密碼重置”，同時原告及時報警，履行了相應義務，原告不存在任何過錯。

本案中，原告并未遺失其銀行卡及密碼，也未委托他人使用， 不存在泄露存款信息和密碼行為。是被告銀行對來自外部的不法侵害不能及時發現并制止危害繼續發生，導致原告作為儲戶利益受損，根據《商業銀行法》第六條規定:“商業銀行應當保障存款人的合法權益不受任何單位和個人的侵犯。”及第二十九條規定“　商業銀行辦理個人儲蓄存款業務，應當遵循存款自愿、取款自由、存款有息、為存款人保密的原則。”及《合同法》第一百零七條規定：“ 當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”故銀行必須按照儲蓄合同的約定無條件向原告賠償存款損失54587元及利息764.21。

二、依據合同的相對性原則，被告不得借口第三方的不法行為減免自己的付款及賠償義務，被告不得借口公安尚未破案或還有賴公安機關的偵查結果等來推脫責任。

首先，被告銀行作為儲蓄機構，應當向儲戶支付存款的義務并不因案外人的盜竊行為而免除。根據《合同法》第121條規定：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或按照約定解決。”被告銀行方在賠償了儲戶損失之后，可在破案后向犯罪嫌疑人求償。

其次，被告不得以公安機關尚未破案或還有賴公安機關的偵查結果來推脫責任。最高人民法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第一條規定：“同一公民、法人或者其他經濟組織因不同的法律事實，分別涉及經濟糾紛和經濟犯罪嫌疑的，經濟糾紛案件和經濟犯罪嫌疑案件應當分開審理。”這一規定從法律制度上澄清和解決了長期以來人們普遍認為當出現經濟糾紛和經濟犯罪交叉時，應當一概將經濟糾紛和經濟犯罪予以移送的誤區和問題。本案中，原被告之間是合同關系，被告與盜刷人之間是犯罪侵權，因不同的法律事實，分別涉及經濟糾紛和經濟犯罪嫌疑，法院應當堅持民刑分別審理原則，而不能“以刑事對抗民事”拒絕依法保護當事人的民事權益，致使民商事審判工作不能規范有序進行。

再次，本案出現銀行卡被盜刷盜轉，履行報警義務的實際上是銀行，而非原告，是否破案是銀行與第三人侵害人之間的關系。 因為貨幣屬于種類物而非特定物，儲戶依據存款合同將錢存入銀行，其所有權就轉移給銀行，由銀行占有、支配和使用，銀行給付利息，當儲戶要求銀行支付存款時，銀行應無條件支付存款。當銀行卡里的錢被盜刷時，實際上侵犯的是銀行的財產權。故當銀行卡被盜刷應當由銀行履行報警義務，而非由原告履行此項義務，但實際生活中銀行往往并不履行此項義務，而是讓儲戶自己履行報警義務。儲戶將錢存入銀行被盜刷，相對于儲戶來說，第一責任人應當是銀行，銀行應當先履行對儲戶的付款義務后，再由儲戶配合銀行及公安機關破案，而非將責任一味推給儲戶承擔。根據合同的相對性可知，被告銀行方應當先向儲戶承擔違約責任。銀行方在賠償了儲戶損失之后，可在破案后向犯罪嫌疑人求償。

三、儲蓄合同中的“凡使用密碼進行的交易，被告均視為原告的本人所為”條款是霸王條款、格式條款，應為無效。

銀行作為交易參與方應當承擔識別交易相對方身份的義務，僅以密碼核對正確即視為原告本人之行為，顯然于法無據。 根據《合同法》第五十三條規定：“合同中的下列免責條款無效：（一）造成對方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財產損失的”。那么本案被告儲蓄合同中“凡使用密碼進行的交易，被告均視為存款人的本人所為”的說法不成立。該條款為格式條款、霸王條款，免除銀行在交易中保證銀行卡交易安全的義務，加重了原告的交易風險，該格式條款顯失公平應當認定無效，故銀行不能因此減免付款義務，由于他人的不法行為導致儲戶存款被盜取的，被告仍應向原告承擔賠償責任。

眾所周知，密碼不僅記憶在儲戶的大腦中，也儲存在被告銀行的計算機系統里。銀行計算機系統管理員監守自盜，黑客入侵，計算機系統設計漏洞，信息在系統內傳輸中被截取等都可能造成泄密。銀行設備問題，如假門禁，假提示，假吞卡，盜碼器，被監控，被破解等，也可能造成密碼泄漏。依據【中國銀監會】《電子銀行業務管理辦法》第89條的規定 “金融機構在提供電子銀行服務時，因電子銀行系統存在安全隱患、金融機構內部違規操作和其他非客戶原因等造成損失的，金融機構應當承擔相應責任。”如果被告不能證明原告有意泄密，被告就不能免于承擔法律責任。

犯罪分子利用偽卡實施犯罪過程有三個步驟：犯罪分子偷到用戶的賬號和密碼；利用“造卡程序”造假卡；用假卡從銀行取走錢；用“克隆”卡提走現金，此三步缺一不可。在這第2、3步中，技術缺陷在于造卡程序問題和銀行卡識別問題，各個銀行寫卡的“編碼規則”只有銀行內部掌握，因此賬戶上的錢丟了，銀行肯定有責任。銀行擁有強大資金和技術優勢，未能識別假卡，未盡到確保資金安全，應承擔責任。無論卡的信息是在刷卡消費時還是ATM機取款時或網銀轉賬中被復制或密碼被盜取，均應由被告銀行承擔責任。

四、本案作為儲蓄存款合同糾紛，歸責原則應當適用嚴格責任原則。

嚴格責任是《合同法》第107條即“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”明確了違約責任歸責原則，在嚴格責任的歸責體系下，違約行為的構成要件是單一的，即客觀上的違約行為，而無需違約方是否具有過錯這一要件。所以本案被告承擔責任無需被告必須存在過失或過錯，只要該行為發生未能向原告支付存款或存款短少被告均需向原告承擔賠償或支付責任。

五、關于本案的舉證責任。

本案原告只要提交證據證明存款的數目以及銀行卡沒有丟失，就完成了舉證責任，至于案發時原告是否去過異地取款，由被告銀行負責舉證。本案原告所舉證證據已經超過自己的舉證范圍，被告已將存款數目、卡被盜刷的第二天被告本人到銀行辦理查詢及密碼重置的憑證、同時期間還用該卡在被告處存款100元銀行憑證、結合原告單位出具證明證明期間未離開過喀什的證明等證據，已經充分證明原告所持被告銀行卡存款數目，以及該卡未丟失或借給他人使用，同時亦可以充分證明原告本人不具備2016年1月14日到異地轉賬的時間和條件。本案因被告技術、設備等原因被人異地盜刷。根據【最高人民法院民一他字[2003]第16號《關于天津市郵政局與焦長年存單糾紛一案中如何分配舉證責任問題的函復》的通知】規定，原告的舉證責任已經完成并證據充分確鑿。

綜上所述，本案事實清楚，證據充分，在原告無過失和過錯的情況下，被告未盡到保障原告儲戶存款安全的義務，監管不力造成他人更換了原告銀行卡密碼和銀行卡關聯的手機號碼，偽卡盜刷了李亞明的存款，根據相關法律規定，被告應承擔違約賠償責任，賠償原告的存款損失。以上代理意見，請法院予以參考和采納。

   此致

喀什市人民法院 

                                       代理人：新疆正嘉律師事務所胡志翔律師

                  2016年4月14 日