代理詞

尊敬的審判長：

經四川省法律援助中心指派，四川省農民工法律援助工作站安排我們擔任吳某某訴中國某銀行有限公司成都SSL支行儲蓄存款合同糾紛一案原告吳某某的代理人參與庭審。經認真聽取被告的陳述后，結合本案基本事實和證據，根據相關法律規定，提出如下代理意見，請予以采納：

一、原告本人未曾開通過網上銀行。

1.原告未曾開通過網上銀行。

2014年5月23日原告不曾到過星辰支行，更不曾辦理過網銀業務。原告持有一張中國農業銀行儲蓄借記卡不慎遺失，于2014年5月22日前往被告處辦理了掛失手續和換卡手續，領得新卡“XXx”，并于當天辦理了“手機銀行動賬短信通知”服務，綁定手機號為：+86 XXx（聯通），被告提交的“掛失/換卡申請書”和“業務回單”（中國農業銀行四川省分行金e順短信通客戶簽約回執）均可以佐證。原告當天即辦完了換卡及相關業務手續，未曾開通網上銀行。

2.被告未對原告本人開通網上銀行的事實，未盡到充分舉證責任。

被告主張2014年5月23日開通了網上銀行，并舉出“中國農業銀行合約信息查詢”和“客戶離行注冊回單”兩份證據予以證明。但這兩份證據并不足以充分證明是原告本人開通了網上銀行。

關于舉證責任問題，首先，《最高人民法院〈關于民事訴訟證據的若干規定〉的理解與適用》第五條規定：“在合同糾紛案件中，主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任”。被告主張原告開通網銀簽訂合同，該合同屬于諾成性合同，被告應對雙方已就該合同最基本的條款協商一致的事實負舉證責任。其次，銀行提供的是金融業務，直接關涉儲戶的寶貴財產，應當依據操作規程妥善保管好儲戶所有行為的憑證和資料，對于儲戶極為不利的事實應當承擔充分舉證的責任。

第一，關于“中國農業銀行合約信息查詢”，雙方沒有異議的是簽約日期為2014年5月22日，合約號碼為XXx，這一欄顯示簽約網點是22XXx22，（22是代表省份四川，XXx22代表SSL支行），與“業務回單”中打印網點：XXx22，是一致的。但是在下面2014年5月23日同一賬號合約類型為個人網上銀行，簽約網點是XXX99，說明該卡的網上銀行開通不是在XXx22。同時，根據簽約日期一欄，可以看出是根據時間先后順序排列，而最后一欄是個人消息服務，可以推斷出該卡在2014年5月23日或者之后開通了個人消息服務，這明顯“業務回單”的相矛盾，時間和簽約網點都矛盾。如果該證據是真實的，那么至少可以推斷出另有其人接觸過該卡，并辦理了個人消息服務，因為作為一個正常人，原告不可能去開通兩次消息服務。

第二，關于“客戶離行注冊回單”，首先，該回單的時間是2014年5月23日9點26分31秒，該日原告未曾到過被告處，不曾見過該回單，更沒有在上面進行簽字，其次，該回單的傳票號為“CIPZ0402”，意味著該次業務是操作員“CIPZ”的402單，在一個小時內辦理402單，這顯然與常識不符。

第三，《業務回單》才是雙方就開通網銀達成的合同，但是被告沒有提供該證據。根據《中國農業銀行四川省分行電子銀行離行式注冊業務操作規程》（以下簡稱《操作規程》）第27條第二款規定，網上銀行注冊成功后，打印《業務回單》，業務回單交客戶簽字確認，第一聯作為交易憑證留存，第二聯交予客戶。因此開通網銀的直接憑證應當是《業務回單》，且業務回單的樣式與消息服務的業務回單是一樣的（A4大小）。顯然，“客戶離行注冊回單”不是《操作規程》里要求的《業務回單》。

第四，被告不能提供《電子銀行個人客戶服務協議》，則證明原被告間不曾就開通網銀進行過協商，也即是原告未曾向被告申請過辦理開通網銀業務。根據被告提交證據《操作規程》第27條第一款第三項：“首次注冊電子銀行渠道的客戶還須與我行簽訂一式兩份《電子銀行個人客戶服務協議》。”依據該規定，原告之前未注冊電子銀行渠道，如果要開通網銀，被告應當與原告簽訂《電子銀行個人客戶服務協議》，現在被告無法舉出該證據，則證明原告未曾向被告申請過辦理開通網銀業務。

綜上，被告提交的兩份證據“中國農業銀行合約信息查詢”和“客戶離行注冊回單”即使具有真實性，也并不足以證明是原告開通了網上銀行。在銀行與儲戶這一特別合同關系里，關系到儲戶的寶貴財產時（被告的是兩年辛辛苦苦掙來的血汗錢），法院應當要求被告承擔更為充分的舉證責任，若不能充分舉證，則應當承擔不利后果。

3.從生活常識上推論，網上銀行不會是原告開通的。

原告來自云南省XXx縣XXx村委會XXx十三組，是一名地地道道的農民，小學文化。干活領現金，掙錢供孩子讀書，網上銀行對于他而言是一個不找邊際的東西，也基本上是遙不可及的概念，因此，原告肯定是不會主動想到去開通網上銀行的，它對于他沒有實際意義。原告換卡后第二天早上，專門去被告處開通網上銀行，從生活常理上怎么都說不通。

二、被告違反合同約定，未將轉賬信息發給原告，并因此給原告造成了重大經濟損失。

2014年5月22日，原告在被告處辦卡時將賬戶XXx與手機號+86 XXx（聯通）進行綁定，辦理了手機銀行動賬短信通知業務，約定該賬戶內超過10元的動賬就會通過短信形式發送到原告的手機。

但是在2014年12月27日，原告所持有的銀行卡，被人通過網上銀行以貨款的方式轉走時，被告并未按照約定將這一賬戶余額變動通知發送給原告，并給原告造成不可挽救的重大損失。如果被告第一時間將賬戶余額變動信息發送給原告，原告可以通過操作對方賬戶和及時報警的方式，挽救該損失。

關于被告是否向原告及時發送了短信，根據中國聯通公司的回答，目前只能夠打印自己發送短信的清單，無法查詢收到短信的清單。因此，被告負有舉證已經向原告及時發送了余額變動的短信通知，現在被告無法舉證證明，應視為未向原告發送。

《合同法》第113條：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。因此，被告違反合同約定，應當賠償由此給原告造成的損失。

三、被告違反儲蓄合同約定，應當依法向原告支付本金及利息

原告將85430元存入到被告發放并管理的儲蓄借記卡內，被告未謹慎履行為存款人保密的義務，導致原告銀行卡被他人開通了網銀，同時，未履行通知義務，導致原告遭受巨大損失。

《中華人民共和國合同法》第60條第2款規定：“當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。”《中華人民共和國商業銀行法》第29條第1款規定：“商業銀行辦理個人儲蓄存款業務，應當遵循存款自愿、取款自由、存款有息、為存款人保密的原則。”被告違反了儲蓄存款合同的附隨義務，即保證原告借記卡內存款安全的義務。

《中華人民共和國商業銀行法》第33條規定：“商業銀行應當保證存款本金和利息的支付，不得拖延、拒絕支付存款本金和利息。”當原告要求取出卡內本應有的金額時，遭到被告拒絕，依據法律，被告違反了儲蓄合同的主合同義務，即將存款及利息支付給原告。

綜上，被告違反了合同約定，違反了法律規定，依法應當承擔違約責任，向原告支付本金及利息。

原告基于對被告的信任，將兩年的血汗錢儲存到被告處，哪知銀行卡內的存款無端由地不翼而飛，面對這飛來橫禍，原告起訴到貴院，請求審判長查明被告在此過程中存在的過錯和違反合同約定的事實，并依法判決，還原告一個公道。

代理人：杜偉、文江才

2015年6月5日