代 理 詞

審判長、審判員：

河北天捷律師事務所依法接受趙X委托，指派本律師代理趙X(以下簡稱“原告”)訴中國建設銀行股份有限公司邯鄲X分理處(以下簡稱“第一被告”)、中國建設銀行股份有限公司邯鄲X支行(以下簡稱“第二被告”)金融委托理財糾紛案件的訴訟代理人。根據庭審事實與法律規定，發表如下代理意見，供參考：

第一部分：本案基本事實：

2008年1月18日，原告至第一被告處打算辦理購買基金產品，第一被告工作人員向原告推薦了X證券股債雙贏集合資產管理計劃(簡稱“X證券3號”)。原告以10萬元貨幣資金買入X證券3號，第一被告工作人員使用被告的計算機代原告操作購買了以當日資產凈值1.6655元為基準申購價格，總計份額為59141.40的X證券3號。辦理此筆業務第一被告收取了原告費用1500元。第一被告在進行上述推廣、出售過程中，既沒有依法與原告簽訂書面的《委托理財合同》，也沒有按照法定的義務向原告進行風險揭示;既沒有依法說明資產管理計劃與基金的本質區別，也沒有在出售理財產品之后向原告定期履行信息披露義務。

2012年4月19日，原告建行卡中突然出現了一筆39382.26元的余額，原告向第二被告查詢得知：原告購買的X證券3號被第二被告在原告已經委托展期的情況下以0.6659元的資產凈值：“強制贖回”。兩被告的過錯行為致使原告遭受經濟損失60617.74元。

第二部分：第一被告和第二被告在代理《X證劵3號》的推廣、出售、后續服務過程中存在的過錯：

一、第一被告在登記、推廣、出售、售后服務管理“X證劵3號”集合資產管理計劃的整個過程中明顯存在四項過錯：

(一)、原告購買該產品時，第一被告沒有正確錄入原告姓名信息，在姓名前面無端增加符號“F”，導致原告展期申請發生障礙;上述事實有原告提交的《新聞報道》、《錄音證據》予以證明。

(二)、第一被告作為理財產品的代理機構，向原告推廣“X證劵三號”集合資產管理計劃的整個過程中，既沒有根據法律規定事先向原告闡明集合資產管理計劃與基金產品的區別;也沒有根據《關于證券公司開展集合資產管理業務有關問題的通知》(2004年10月21日開始實施)第二項第(三)款中規定的被告應履行的法定義務中規定的“應當在集合資產管理計劃說明書、集合資產管理合同等有關材料中向投資者進行明確的風險提示，說明集合資產管理計劃的投資風險由投資者承擔。”

根據法律規定，集合資產管理計劃與基金的區別是有本質區別的，首先二者定位不同：基金是大眾化的理財品種，是公募產品;而集合資產管理計劃是一種增值性的投資顧問服務，帶有一定的私募性質，其目標群多為中高端客戶。券商設立的非限定性集合理財計劃接受單個客戶的資金不得低于10萬元。原告作為普通客戶，根本不清楚二者的區別，被告本該依法對該產品作出詳細的解釋和說明，但被告對該產品并沒有向原告做任何解釋。原告一直認為其購買的是一種基金產品，被告至今也仍然不清楚其出售的產品類型，依然認為其推銷給原告的理財產品屬于基金產品。第一被告虛假陳述其出售的理財產品，將基金產品和集合資產管理計劃混為一談，致使原告誤以為自己購買的是基金產品。

(三)、在整個購買操作過程中，第一被告作為證劵公司的代理人，既沒有按照《證券公司客戶資產管理業務試行辦法(中國證劵管理委員會第17號令，以下簡稱“第17號令”)》第5條、第13條、第27條、第28條第二款明確規定的法定義務與原告簽訂書面委托理財合同，致使原告根本無從了解合同約定的權利義務以及風險說明;也沒有根據《第17號令》第27條第(五)項、第45條規定的法定義務對原告進行購買集合資產投資計劃這類投資工具的市場操作方式及風險提示;更沒有向原告充分揭示上述風險的含義、特征以及可能引起的后果，致使原告無從了解該產品操作流程和風險預期;

(四)、原告購買該產品后，第一被告從未根據《證券公司集合資產管理業務實施細則》向原告寄送對賬單，說明客戶持有計劃份額的數量及凈值、參與、退出明細，以及收益分配情況;也沒有按照《第17號令》第48條規定的法定義務至少每三個月定期向原告郵寄信息披露資料，致使原告對自己購買的理財產品的權益及收益或者虧損進度無從了解。

上述事實因被告均無法提交與原告簽訂的書面的《委托理財合同》、《風險提示說明》、《信息定期披露》郵寄單據，原告也從未收到過上述證據予以證明。

第一被告的上述行為嚴重違反法律規定，給原告造成損失，根據法律規定應該予以賠償。

二、第二被告在操作過程中的過錯：

在原告自己無意中在網上看到該產品需要展期的公告后，按時去第二被告處辦理展期的時候，第二被告又將原告委托的展期申請錯誤的操作成強制出售，造成了原告無法挽回的損失。上述事實有《新聞報道》、《錄音證據》予以證明，第二被告在庭審中也明確承認有過錯。

綜上所述，根據法律法規規定，銀行利用理財顧問服務向客戶推介投資產品時，應了解客戶的風險偏好、風險認知能力和承受能力，評估客戶的財務狀況，提供合適的投資產品由客戶自主選擇，并向客戶解釋相關投資工具的運作市場及方式，揭示相關風險。原告至被告處辦理業務，被告向其推介基金理財產品，應先按照規定了解原告的投資能力并評估原告的財務狀況，再向原告推介合適的產品，并對原告進行相關的風險提示，但被告并未按照上述規定操作。上述程序為相關法律法規所規定，應為被告的合同義務，被告未能按照規定完成上述合同義務，根據《民法通則》第111條、《合同法》第60條、第112條、第113條規定，第一被告與第二被告應賠償原告造成的損失。

第三部分：原告損失數額及計算方法：

由于第一被告和第二被告的過錯行為，尤其是第二被告將原告展期委托錯誤的操作成“強制贖回”，導致原告的委托展期指令不可逆轉，給原告造成了無法挽回的損失。根據《合同法》第一百一十三條規定，由于第二被告錯誤的執行了原告的展期委托，被告履行合同義務不符合約定，給原告造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的預期利益。

原告將10萬元的資金委托被告理財，原告的可期待利益肯定是希望被告能夠將10萬元增值，原告的可期待利益不會是虧損，至少應該是保值。正是出于該目的，在“X證劵3號”處于低價位之時，原告根本不想贖回，并積極的向第二被告申請了展期。由于第二被告的錯誤操作導致了原告預期利益無法挽回。原告訴求第一項主張的損失60617.74元，是以保守的10萬元本金作為損失的計算基數減去被告錯誤操作后的余額之差額作為損失數額，是符合法律規定的。

第四部分：第二被告提交補償《協議》，該份協議共計兩條，其中《協議》第一條約定的一萬元補償款是第二被告給予原告的精神撫慰金，與本案原告訴求的因被告過錯造成的經濟損失沒有關聯性;同時《協議》第二條以“命令”的口氣讓原告不得向被告進行賠償或者追償是違法的。因此第二被告認為《協議》已經履行了因其過錯給原告造成的經濟損失是沒有事實和法律依據的。理由：

一、該份《協議》共計兩條。第一條明確約定該一萬元的性質是“補償性質”。賠償與補償是有本質區別的：其一，發生的基礎不同。賠償由違法行為引起。補償則由合法行為引起;其二，性質不同。賠償是對違法行為承擔的一種法律責任，意在恢復到合法行為所應有的狀態。補償是一種例外責任。意在公平。一萬元的補償款是因為最初(即：2012年3月20日第二被告錯誤操作之日)第二被告根本不承認自己存在過錯，原告與其交涉時，態度非常惡劣，第二被告將展期委托沒有辦理成功的責任強加給了原告。在原告的經濟損失尚未得到賠償的情況下，精神又受到了傷害。為此原告一定要“討個說法”。由于原告在取證上處于劣勢，無法知曉被告的操作系統，只得求助于新聞媒體了解曝光，被告才不得不承認自己確實存在操作失誤。從2012年3月20日被告操作失誤卻拒不承認過錯，到2012年5月份經新聞媒體曝光，直到2012年10月7日被告終于被迫承認自己有過錯，原告與被告交涉了長達7個月的時間。在此期間內原告的身心受到極大傷害，并且浪費了人力、精力和財力。

被告《協議》第一條約定的給付原告一萬元補償款的性質正是為了安撫原告，是對原告長達7個月的交涉過程中造成的人力、精力和財力出于公平的彌補和精神撫慰。該補償并不是對原告經濟損失的賠償。第二被告代理人庭審中稱對該《協議》當事的具體情況和過程也不是很清楚。為了能夠查明事實，第二被告代理人曾經申請《證人出庭》，但當庭又明確放棄了申請證人出庭作證就此事實和過程進行查明。原告代理人請求還是希望證人出庭查明該事實，主審法官對原告代理人的這一請求當庭進行了訓斥，稱被告申請的證人是否出庭是被告的權利，被告放棄證人出庭被告自己承擔責任。說明審判長當庭也同意了被告放棄其證人出庭作證的請求。因此該一萬元補償金的性質就是第二被告對原告長達7個月的交涉過程中付出的人力、精力、財力的精神撫慰和彌補，并不是被告因過錯賠償給原告的經濟損失。

二、被告的過錯造成的原告經濟損失尚未得到賠償，因此本案基于被告過錯主張損害賠償的訴求符合法律規定。被告在《協議》第二條命令原告不得再主張賠償訴訟是違法的。

第五部分：除《補償協議》之外，被告提交的其他證據與本案均無關聯性。被告辯稱其提交的《協議》之外的其他證據證明原告的損失是由市場風險造成的，與被告無關。被告的這一說法是不符合事實和法律規定的。

一、原告對于購買理財產品存在市場風險這一說法沒有異議。

二、但是，原告自行承擔市場風險造成的損失是建立在被告沒有任何過錯的前提之下。就本案來說：原告起訴的前提是被告在整個推廣、操作過程中均存在過錯，是基于被告的過錯給原告造成的損失提起的訴求。因此被告提交的該產品走勢曲線圖等資料與本案無關。

第六部分：對于被告提出的法律規定不溯及既往的辯論意見：

被告認為《證券公司集合資產管理業務實施細則》于2012年10月18日實施，原告購買《X3號》是在2008年1月18日，根據法不溯及既往的原則，該《實施細則》對被告沒有約束力。因此被告認為2008年其推廣和操作行為不存在過錯。被告的這一結論是不符合事實和法律規定的。理由是：

一、對于法不溯及既往的原則，原告沒有任何異議。

二、但是，在2008年被告接受證劵公司委托向客戶推廣和操作《X證劵3號》的時候，被告作為證劵公司的代理人，根據當時有效的法律《證券公司客戶資產管理業務試行辦法(中國證劵管理委員會第17號令)》(該法律2004年已經開始實施)、《關于證券公司開展集合資產管理業務有關問題的通知》(2004年10月21日開始實施)，也是明確規定了被告作為推廣代理機構有三項法定的義務：應該與客戶簽訂書面的《委托理財合同》;應該根據上述法律規定對客戶進行風險揭示;應該按照上述法律規定定期(至少3個月)向客戶郵寄信息披露資料。但被告無視當時有效的法律規定，既沒有與原告簽訂書面的《委托理財合同》;也沒有依法向原告進行風險揭示;更沒有定期向原告披露信息。因此正是二被告的違規操作給原告造成的損失。

三、被告代理人又辯稱該《試行辦法》也是2012年之后頒布的因此對被告行為沒有約束力。原告代理人認為，希望被告查清楚上述兩份法規的頒布時間是2004年就開始實施了，不要試圖混淆視聽。

基于上述事實與理由，請求貴院支持原告的全部訴求。

代理人：河北天捷律師事務所郭玉棉律師

2013年10月10日