上訴人（原審原告）上海醫(yī)療器械股份有限公司，住所地上海市浦東新區(qū)居家橋路515號。

法定代表人潘明榮。

委托代理人李凱、陳周，上海市方達律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）閩發(fā)證券有限責任公司，住所地福建省福州市五四路158號環(huán)球廣場28－29層。

訴訟代表人熊月橋，閩發(fā)證券有限責任公司破產(chǎn)管理人負責人。

委托代理人李青嵩、鄧莉，閩發(fā)證券有限責任公司破產(chǎn)管理人工作人員。

上訴人上海醫(yī)療器械股份有限公司（下稱醫(yī)療器械公司）因與被上訴人閩發(fā)證券有限責任公司（下稱閩發(fā)證券公司）取回權(quán)糾紛一案，不服福建省福州市中級人民法院（2009）榕民初字第1890號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭公開開庭進行了審理。上訴人醫(yī)療器械公司的委托代理人李凱、陳周，被上訴人閩發(fā)證券公司的委托代理人李青嵩到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

醫(yī)療器械公司在一審的訴訟請求為：確認醫(yī)療器械公司對于閩發(fā)證券公司應(yīng)返還的購買國債資金余額7021456.51元（人民幣，下同）享有取回權(quán)。

原審查明，2004年5月，醫(yī)療器械公司與閩發(fā)證券公司因證券代理產(chǎn)生糾紛，醫(yī)療器械公司遂訴至上海市第一中級人民法院（下稱上海一中院）。上海一中院經(jīng)審理認定：醫(yī)療器械公司、閩發(fā)證券公司簽訂的《國債購買和托管協(xié)議》系當事人真實意思表示，且閩發(fā)證券公司具有購買及托管能力，然閩發(fā)證券公司在為醫(yī)療器械公司買入相關(guān)國債后，卻未盡妥善保管之責，將該國債擅自設(shè)定質(zhì)押，之后又將國債非交易過戶，顯然違反了協(xié)議約定。醫(yī)療器械公司要求解除雙方簽訂的協(xié)議合理合法，閩發(fā)證券公司應(yīng)予返還醫(yī)療器械公司資金賬戶內(nèi)剩余款項，同時還應(yīng)對醫(yī)療器械公司的實際損失承擔民事賠償責任，返還醫(yī)療器械公司購入系爭國債的相應(yīng)資金，并支付該款的逾期利息。故作出（2004）滬一中民三（商）初字第158號民事判決：一、醫(yī)療器械公司與閩發(fā)證券公司2004年2月簽訂的《國債購買和托管協(xié)議》予以解除。二、閩發(fā)證券公司應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)返還醫(yī)療器械公司購買國債資金余額7021456.51元。三、閩發(fā)證券公司應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)償還醫(yī)療器械公司購買國債資金54970297.95元，并支付該款項自2004年5月14日至判決生效之日的延期付款利息（以本金54970297.95元按中國人民銀行同期逾期貸款利率計）。該判決已于2004年8月19日生效。

2004年10月16日，中國證券監(jiān)督管理委員會（下稱中國證監(jiān)會）決定委托中國東方資產(chǎn)管理公司對閩發(fā)證券公司進行托管經(jīng)營。2005年7月8日，中國證監(jiān)會作出“證監(jiān)罰字[2005]20號”《行政處罰決定書》，取消閩發(fā)證券公司的證券業(yè)務(wù)許可，并責令關(guān)閉。同年7月15日，中國證監(jiān)會委托中國東方資產(chǎn)管理公司組織成立閩發(fā)證券清算組，負責閩發(fā)證券公司的清算工作。

閩發(fā)證券清算組成立后，對閩發(fā)證券公司營業(yè)部柜臺交易系統(tǒng)、總部業(yè)務(wù)操作系統(tǒng)開設(shè)的賬戶（即“系統(tǒng)內(nèi)賬戶”）和在登記公司開立的結(jié)算備付金賬戶進行了清理。2007年7月，閩發(fā)證券清算組作出《閩發(fā)證券公司賬戶清理情況報告（2007年7月版）》，對賬戶進行分類并提出處置建議，甄別確認正常經(jīng)紀類賬戶51885戶，正常經(jīng)紀類賬戶內(nèi)的資金屬于客戶證券交易結(jié)算資金，缺口由國家收購。醫(yī)療器械公司的6947號資金賬戶等123戶被甄別確認為非正常經(jīng)紀類賬戶中的機構(gòu)委托理財賬戶。該報告賬戶清理結(jié)果計算出閩發(fā)證券處置日（2004年10月17日）的客戶交易結(jié)算資金缺口為737566358.64元。

2007年7月25日，閩發(fā)證券清算組將《閩發(fā)證券公司賬戶清理情況報告（2007年7月版）》上報請示中國證監(jiān)會閩發(fā)證券現(xiàn)場工作組。經(jīng)轉(zhuǎn)報，中國證監(jiān)會深圳證券監(jiān)管專員辦事處認定對該報告中賬戶的定性和處置意見無異議。

2008年7月18日，原審法院依法裁定受理了閩發(fā)證券公司清算組申請宣告閩發(fā)證券公司及其重要關(guān)聯(lián)公司合并破產(chǎn)清算一案。

2008年9月11日，醫(yī)療器械公司根據(jù)上海一中院（2004）滬一中民三（商）初字第158號民事判決主文第二項內(nèi)容，向閩發(fā)證券公司破產(chǎn)管理人申請取回資金7021456.51元及相應(yīng)利息。

2009年9月9日，閩發(fā)證券公司管理人經(jīng)審查向醫(yī)療器械公司出具了編號為閩發(fā)取審字第1號《閩發(fā)證券公司破產(chǎn)管理人取回權(quán)審查結(jié)論通知書》，認定醫(yī)療器械公司申請取回的上述資金已被閩發(fā)證券公司挪用，且未獲國家收購彌補，該部分資金已經(jīng)滅失，醫(yī)療器械公司的該筆取回權(quán)不能成立。

原審認為，醫(yī)療器械公司在閩發(fā)證券公司處開立資金賬戶時，閩發(fā)證券公司尚未實現(xiàn)客戶交易結(jié)算資金由商業(yè)銀行第三方存管，即并沒有以每個客戶名義單獨立戶管理，客戶資金賬戶內(nèi)的資金統(tǒng)一存放于閩發(fā)證券公司開立的客戶交易結(jié)算資金專用存款賬戶。由于閩發(fā)證券公司違規(guī)經(jīng)營，挪用客戶交易結(jié)算資金產(chǎn)生缺口，閩發(fā)證券公司柜臺系統(tǒng)顯示的資金賬戶金額沒有足額的銀行存款與之對應(yīng)，賬戶數(shù)據(jù)并沒有反映資金真實情況。

閩發(fā)證券公司發(fā)生經(jīng)營風險后，由相關(guān)金融監(jiān)督管理機構(gòu)采取特殊行政手段進行處置。根據(jù)中國人民銀行、財政部、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會聯(lián)合制定并發(fā)布的《個人債權(quán)及客戶證券交易結(jié)算資金收購意見》（下稱“《收購意見》”）和《個人債權(quán)及客戶證券交易結(jié)算資金收購實施辦法》的有關(guān)意見，客戶證券交易結(jié)算資金納入國家收購范圍，客戶證券交易結(jié)算資金是指：“經(jīng)紀業(yè)務(wù)的客戶為保證足額交收而在證券公司存入的資金，出售有價證券所得到的所有款項(減去經(jīng)紀傭金和其他正當費用)，持有證券所獲得的股息、現(xiàn)金股利、債券利息，上述資金獲得的利息。金融機構(gòu)處置以前法院已判決的屬于收購范圍內(nèi)的客戶證券交易結(jié)算資金”。客戶證券交易結(jié)算資金必須具備以下條件：1、客戶為正常經(jīng)紀業(yè)務(wù)客戶；2、客戶必須在被處置證券公司開立證券和資金賬戶；3、客戶必須有真實的資金投入。綜合以上意見，如被甄別認定為客戶證券交易結(jié)算資金，取回的標的方可獲得國家收購資金彌補，該資金才真實存在。

上海一中院生效判決雖判令“閩發(fā)證券公司應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)返還醫(yī)療器械公司購買國債資金余額7021456.51元”，但該判決系發(fā)生在閩發(fā)證券公司進入行政處置前，此時醫(yī)療器械公司6947號資金賬戶性質(zhì)尚未經(jīng)托管組、行政清算組甄別，也未獲得國家收購。醫(yī)療器械公司能否根據(jù)生效判決取回6947號資金賬戶內(nèi)的資金，取決于該資金是否被確認為客戶證券交易結(jié)算資金，是否得到國家收購彌補。而根據(jù)《收購意見》及《最高人民法院關(guān)于依法審理和執(zhí)行被風險處置證券公司相關(guān)案件的通知》的有關(guān)意見，對于客戶權(quán)利是否屬于客戶證券交易結(jié)算資金，在證券公司進入行政處置程序后，由托管組或清算組行使相關(guān)甄別權(quán)，由監(jiān)管部門批準。

閩發(fā)證券清算組作出的《閩發(fā)證券公司賬戶清理情況報告（2007年7月版）》，經(jīng)由證券監(jiān)督管理部門認可，系對閩發(fā)證券公司賬戶進行清理和處置的依據(jù)。在該報告中，醫(yī)療器械公司的6947號資金賬戶被甄別確認為非正常經(jīng)紀類賬戶中的機構(gòu)委托理財賬戶，其資金不屬于客戶證券交易結(jié)算資金，不能獲得國家收購彌補。同時，由于該資金與其他客戶資金混同，被挪用后剩余的客戶資金（包括客戶銀行存款、客戶結(jié)算備付金、交易保證金、客戶資金應(yīng)收利息）已全部用于彌補正常經(jīng)紀類賬戶的客戶證券交易結(jié)算資金缺口。綜上，醫(yī)療器械公司的6947號資金賬戶內(nèi)的資金7021456.51元，因被閩發(fā)證券公司挪用，并經(jīng)風險處置后已實際滅失，不具備取回條件，故醫(yī)療器械公司主張對其6947號資金賬戶內(nèi)的資金7021456.51元享有取回權(quán)，不予支持。閩發(fā)證券公司不能返還資金，應(yīng)當賠償損失，醫(yī)療器械公司可依法在破產(chǎn)程序中申報債權(quán)。原審法院依照《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第三十八條、《最高人民法院關(guān)于依法審理和執(zhí)行被風險處置證券公司相關(guān)案件的通知》第一點的規(guī)定，判決：駁回醫(yī)療器械公司的訴訟請求。一審案件受理費60950元，由醫(yī)療器械公司負擔。

一審判決后，醫(yī)療器械公司不服，向本院提起上訴稱，1、閩發(fā)證券公司在一審提交的證據(jù)《關(guān)于醫(yī)療器械公司應(yīng)付款專項報告》第六點可以證明系爭資金沒有被挪用。既然系爭資金沒有被挪用，自然應(yīng)將其返還給上訴人，上訴人所主張的取回權(quán)應(yīng)當成立。2、系爭資金屬于“客戶證券交易結(jié)算資金”。醫(yī)療器械公司和閩發(fā)證券公司水電路營業(yè)部不構(gòu)成委托理財關(guān)系，而是屬于正常的證券經(jīng)紀關(guān)系。系爭資金符合《個人債權(quán)及客戶證券交易結(jié)算資金收購意見》關(guān)于客戶證券交易結(jié)算資金的定義。閩發(fā)證券公司作為證據(jù)提交的中國證監(jiān)會深圳證券監(jiān)管專員辦事處作出的深證專發(fā)（2007）58號《關(guān)于閩發(fā)證券賬戶清理情況的報告》是發(fā)送給證監(jiān)會風險辦，并非最后結(jié)論性的意見，無法作為推翻上海一中院判決結(jié)論的證據(jù)。3、系爭資金是否屬于客戶交易結(jié)算資金應(yīng)根據(jù) 《收購意見》等法律規(guī)定來加以認定，符合法律規(guī)定的，則應(yīng)該認定為客戶交易結(jié)算資金。國家是否予以收購取決于很多因素，但不能因為沒有收購就否定系爭資金屬于客戶交易結(jié)算資金的性質(zhì)。本案中并沒有證據(jù)顯示閩發(fā)證券清算組將系爭資金定性為非客戶交易結(jié)算資金。《最高人民法院關(guān)于依法審理和執(zhí)行被風險處置證券公司相關(guān)案件的通知》不適用于本案的情況。請求撤銷原判，支持醫(yī)療器械公司的一審訴訟請求。

被上訴人閩發(fā)證券公司答辯稱，1、上訴人的賬戶性質(zhì)由中國證監(jiān)會深圳專員辦認定為委托理財賬戶，該認定屬于具體行政行為，上訴人對具體行政行為不服應(yīng)通過行政訴訟解決，不屬于本案審理范圍。2、中國證券投資者保護基金有限責任公司僅對閩發(fā)證券公司經(jīng)紀業(yè)務(wù)客戶的證券交易結(jié)算資金予以彌補。上訴人的資金賬戶已被認定為非正常經(jīng)紀類賬戶，其賬戶內(nèi)的資金余額并未獲得相應(yīng)的彌補，上訴人主張取回的資金實際已無真實的銀行存款與之對應(yīng)，該部分取回權(quán)不成立。3、上訴人無證據(jù)證明目前其資金賬戶中7021456.51元依然真實存在，應(yīng)由其承擔不利的后果。

在二審審理過程中，雙方當事人對原審認定的事實無異議，對此，本院予以確認。

二審雙方當事人爭議焦點為：1、醫(yī)療器械公司6947號資金賬戶內(nèi)資金余額有沒有被挪用；2、醫(yī)療器械公司對6947號資金賬戶余額是否享有取回權(quán)。對此，本院予以查明、分析并認定。

經(jīng)審理查明，2004年7月13日上海一中院（2004）滬一中民三（商）初字第158號民事判決，認定：2004年2月，醫(yī)療器械公司在閩發(fā)證券公司上海水電路營業(yè)部辦理指定交易，證券賬戶為B880385763。雙方另簽訂一份證券買賣代理協(xié)議書，約定醫(yī)療器械公司在閩發(fā)證券公司水電路營業(yè)部設(shè)立證券交易保證金賬戶進行證券買賣。之后，醫(yī)療器械公司取得閩發(fā)證券資金卡，賬號6947。在該案開庭審理之前，6974號資金賬戶內(nèi)尚余款項7021456.51元。

本院認為，2004年7月13日上海一中院（2004）滬一中民三（商）初字第158號民事判決，判令閩發(fā)證券公司上海水電路營業(yè)部返還醫(yī)療器械公司購買國債資金余額7021456.51元。從表面上看，醫(yī)療器械公司的資金賬戶內(nèi)體現(xiàn)有該筆資金余額。在客戶證券交易結(jié)算資金第三方存管制度建立之前，所有資金（包括證券公司自有資金、客戶保證金、委托理財資金）全部進入證券公司的大賬，資金已實際混同，本案委托理財資金未獨立存放。從2003年起部分高風險證券公司（包括本案閩發(fā)證券公司）被關(guān)閉直至被清算的重要違法行為之一，即挪用客戶證券交易結(jié)算資金，導致資金產(chǎn)生缺口。根據(jù)賬戶清理結(jié)果　計算出閩發(fā)證券公司處置日（2004年10月17日）的客戶交易結(jié)算資金缺口為737566358.64元。實際上，醫(yī)療器械公司資金賬戶余額在得到國家收購資金彌補之前，屬于被證券公司挪用的部分，并不真實存在，資金賬戶數(shù)據(jù)并沒有反映資金真實情況。

根據(jù)中國人民銀行、財政部、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會頒布的《個人債權(quán)及客戶證券交易結(jié)算資金收購意見》、《個人債權(quán)及客戶證券交易結(jié)算資金收購實施辦法》、《關(guān)于證券公司個人債權(quán)及客戶證券交易結(jié)算資金收購有關(guān)問題的通知》等證券公司風險處置相關(guān)政策規(guī)定，經(jīng)紀業(yè)務(wù)客戶有權(quán)取回得到國家收購的客戶證券交易結(jié)算資金本息。可見權(quán)利人能否取回客戶證券交易結(jié)算資金取決于其是否屬于經(jīng)紀業(yè)務(wù)客戶。相關(guān)標的在已經(jīng)得到國家收購資金彌補后，該資金才真實存在，才可以取回。

最高人民法院《關(guān)于依法審理和執(zhí)行被風險處置證券公司相關(guān)案件的通知》規(guī)定，“國家對個人債權(quán)和客戶交易結(jié)算資金的收購，是國家有關(guān)行政部門和金融監(jiān)管機構(gòu)采取的特殊行政手段。相關(guān)債權(quán)是否屬于應(yīng)當收購的個人債權(quán)或者客戶交易結(jié)算資金范疇，系由中國人民銀行、金融監(jiān)管機構(gòu)以及依據(jù)《個人債權(quán)及客戶證券交易結(jié)算資金收購意見》成立的甄別確認小組予以確認的，不屬人民法院審理的范疇。”從現(xiàn)有的閩發(fā)證券清算組出具的《閩發(fā)證券公司賬戶清理情況報告（2007年7月版）》、中國證監(jiān)會深圳證券監(jiān)管專員辦事處在給中國證監(jiān)會風險辦的深證專發(fā)（2007）58號《關(guān)于閩發(fā)證券賬戶清理情況的報告》等證據(jù)看，醫(yī)療器械公司的6947號資金賬戶被甄別確認為非正常經(jīng)紀類賬戶中的機構(gòu)委托理財賬戶，其資金不能得到國家收購彌補。

從實際情況看，閩發(fā)證券公司的客戶資金除1.66億元結(jié)算備付金被凍結(jié)外，無其他與客戶交易結(jié)算資金相對應(yīng)的客戶銀行存款余額。故醫(yī)療器械公司要求取回6947號資金賬戶內(nèi)余額7021456.51元的請求沒有事實依據(jù)和法律依據(jù)，不予支持。

綜上，本院認為，原審判決正確，予以維持。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費60950元，由醫(yī)療器械公司負擔。一審案件受理費按原判決執(zhí)行。

本判決為終審判決。

                                       審判長劉炳榮

                                       代理審判員何忠

                                       代理審判員詹強華

                                     二○一○年十月十九日

                                         書記員王雅芳

附：本案所適用的法律條文

《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款：第二審人民法院對上訴案件，經(jīng)過審理，按照下列情形，分別處理：

（一）原判決認定事實清楚，適用法律正確的，判決駁回上訴，維持原判決；

（二）原判決適用法律錯誤的，依法改判；

（三）原判決認定事實錯誤，或者原判決認定事實不清，證據(jù)不足，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實后改判； 　　

（四）原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。