（2009）鄭民四終字第19

　　上訴人(原審被告)中原證券股份有限公司，住所地：許昌市南關大街38號。

　　法定代表人宮龍云，總經理。

　　委托代理人景雪，河南法本律師事務所律師。

　　被上訴人（原審原告）張根成，男，漢族，1951年10月31日生，住鄭州市二七區慶豐街16號樓附25號。

　　委托代理人介建民，男，1967年5月出生，住鄭州市二七區桃園路47號院5號樓附24號。

　　委托代理人楊共和，河南犀原律師事務所律師。

　　上訴人中原證券股份有限公司（以下簡稱中原證券）因與被上訴人張根成返還交易結算資金糾紛一案，不服鄭州市金水區人民法院（2007）金民二初字第1316號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2008年12月2日公開開庭審理了本案。中原證券的委托代理人景雪，張根成的委托代理人介建民、楊共和到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

　　原審法院經審理查明：張根成于2001年8月與原河南證券有限責任公司焦作塔南路證券營業部簽訂證券交易委托代理協議書，張根成在該處開立資金帳戶，委托該公司辦理證券交易及相關業務，2001年8月27日至2002年8月13日，孟金濤分三十四次將張根成在證券交易結算資金帳戶中的74500元取走。另查明：根據鄭州中院（2004）鄭民二初字第36號民事判決書、河南省高院（2005）豫法民一終字第289號民事判決書查明和確認的事實：2001年11月15日河南省人民政府下發豫政函（2001）66號“河南省人民政府關于調整中原證券股份有限公司組建方案的函”，其中規定：由中原證券按評估確認的凈資產值收購河南證券所屬19家營業部、11家證券服務部和總部證券類資產，同時歸還河南證券所挪用的客戶交易結算資金和受托資金。鄭州中院在其(2004)鄭民二初字第36號民事判決中查明，2002年9月19日中原證券召開創立大會，通過了收購河南證券所屬19家證券營業部、11家證券服務部和總部的證券類資產，并歸還河南證券所挪用的客戶交易結算資金和受托資金的決議。2002年10月25日，中國證監會下發證監機構字（2002）326號文，同意“中原證券開業并于開業后1個月內收購河南證券有限責任公司所屬的證券營業部和證券服務部等證券類資產，河南證券有限責任公司同時變更為實業公司”。2002年11月8日，中原證券領取企業法人營業執照，同年12月31日，中原證券與河南證券簽訂“證券類資產收購協議”。2003年元月4日，原河南證券所屬營業部移交中原證券。張根成證券交易帳戶則由中原證券管理。張根成認為其證券交易帳戶資金被取原河南證券公司存在過錯，而該賠償責任應由中原證券承擔，中原證券則認為本案所訴爭的有關事實發生在原河南證券經營期間，張根成、中原證券之間沒有關系，且原河南證券無過錯，雙方為此釀成糾紛。

　　原審另查明：張根成曾起訴河南證券有限責任公司焦作塔南路證券營業部，2005年6月20日被焦作山陽區人民法院以河南證券有限責任公司更名為河南和正實業有限責任公司，而河南和正實業有限責任公司已破產還債為由裁定終結了案件訴訟。

　　原審法院認為：原河南證券在辦理張根成取款業務時存在明顯過錯。張根成在原河南證券開立資金帳戶，進行證券交易，證券公司有義務保障投資人交易資金的安全，中國證券監督管理委員會《關于健全查驗制度防范股票倒賣的通知》第六條規定：“證券經營機構在辦理投資者提款手續時應當認真核對身份證、股東帳戶卡和資金卡，原則上要求本人提取，并在核對其帳戶后，由提款人在取款憑證上簽名，對大額提款應由證券經營機構的業務負責人簽字后方可提取”。而張根成的交易結算資金非本人所取，而是原河南證券職工孟金濤取走的，而且證券公司也未能提供孟金濤取款的合法有效的委托代理手續。從公安機關詢問孟金濤的筆錄中可以看出，正是由于證券公司疏于對客戶取款手續的嚴格審核，致使張根成帳戶資金被取走74500元，使張根成蒙受了經濟損失。證券公司在取款審核時違反操作規程，未盡嚴格審核義務，其行為存在明顯過錯。根據河南省人民政府豫政函（2001）66號“河南省政府關于調整中原證券股份有限公司組建方案的函”中已經明確規定：“由中原證券按評估確認的凈資產值收購河南證券所屬19家證券營業部，11家證券服務部和總部證券類資產”，同時歸還河南證券所挪用的客戶交易結算資金和受托資金”，中原證券對本案中河南證券因過錯造成張根成交易金被取走挪用的后果承擔賠償責任。張根成的訴請成立，予以確認。中原證券的辯稱理由，不予采納。依照《中華人民共和國民法通則》第五條、第一百零六條之規定，原審判決：中原證券公司于判決生效后十日內返還張根成人民幣74500元。案件受理費1663元，由中原證券公司負擔。

　　宣判后，中原證券公司不服原審判決，向本院上訴稱：1、原審判決認定事實錯誤。因為簽訂的證券交易委托代理協議書，是張根成委托女兒張華、孟金濤為其辦理的開戶手續，并提供了身份證、股東帳號才使孟金濤有權有可能實施資金提取行為，張根成是明知的。雖然孟金濤為原河南證券焦作營業部工作人員，而張根成對孟金濤的行為是認可的。2、原審判決認定中原證券對河南證券的債權債務承擔賠償責任是錯誤的。中原證券是通過等價有償的方式收購河南證券的資產是平等民事主體間的買賣行為，不構成對河南證券的整體收購或分立、合并，與河南證券不構成權利義務承繼關系，張根成直接向中原證券主張權利沒有事實和法律依據，請求撤銷原判，駁回張根成訴訟請求。

　　張根成答辯稱：中原證券的上訴理由不能成立，原審判決事實清楚，證據充分，請求駁回上訴，維持一審判決。

　　本院經審理查明的事實與原審查明事實一致。

　　本院認為：原河南證券有限責任公司焦作塔南路證券營業部職工孟金濤，在沒有張根成的授權下，利用職務擅自挪用張根成的資金帳戶上的資金，孟金濤的行為系職務行為。根據河南省人民政府下發豫政函（2001）66號“河南省人民政府關于調整中原證券股份有限公司組建方案的函”，其中規定：“由中原證券按評估確認的凈資產值收購河南證券所屬19家營業部、11家證券服務部和總部證券類資產，同時歸還河南證券所挪用的客戶交易結算資金和受托資金”。現張根成要求中原證券返還被孟金濤挪用資金74500元的訴訟請求，本院予以支持。中原證券的上訴稱張根成對孟金濤在其自己帳戶上取錢是明知的，該理由沒有提供相應的證據，本院不予支持。河南證券的整體收購或分立、合并，與河南證券不構成權利義務承繼關系，張根成直接向中原證券主張權利沒有事實和法律依據，該上訴理由不能成立，本院不予支持。原審判決認定事實清楚，證據充分，適用法律及實體處理正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費1623元，由中原證券股份有限公司負擔。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長  任 一 鳴

　　審 判 員  周 國 華

　　審 判 員  王 宏 毅

　　二○○九年三月二十四日

　　代理書記員  汪 海 潮