中　華　人　民　共　和　國　最　高　人　民　法　院
民　事　判　決　書

(1999)經終字第70號

　　上訴人(原審被告)：上海華盛房地產開發經營公司。住所地：上海市老滬閔路1050號。
　　法定代表人：黃國榮，該公司總經理。
　　委托代理人：陳庚生，北京市凱源律師事務所律師。
　　委托代理人：唐昭嶸，上海市信本律師事務所律師。
　　被上訴人(原審原告)：上海財政證券公司襄陽北路證券交易營業部。住所地，上海市安遠路788號。
　　負責人：顧革，該營業部經理。
　　委托代理人：呂紅兵，國浩律師集團(上海)事務所律師。
　　委托代理人：沈波，國浩律師集團(上海)事務所律師。
　　被上訴人(原審被告)：福建省第三建筑工程公司。住所地，福建省龍巖市西安南路51號。
　　法定代表人：許龍泉，該公司總經理。
　　委托代理人：林占坦，該公司副總經理。
　　委托代理人：何志民，康達律師事務所福州分所律師。
　　上訴人上海華盛房地產開發經營公司(以下簡稱華盛公司)為與被上訴人上海財政證券公司襄陽北路證券交易營業部(原為上海證券公司安遠路營業部，以下簡稱證券營業部)、原審被告福建省第三建筑工程公司(以下簡稱福建三建公司)無效證券回購擔保糾紛一案，不服上海市高級人民法院(1997)滬高經初字第13號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成由審判員李天順擔任審判長，審判員于松波、劉貴祥參加的合議庭進行了審理，書記員沙玲擔任記錄。本案現已審理終結。
　　查明：1994年11月21日和1995年1月23日、2月16日，證券營業部與福建三建公司分別簽訂三份回購“94GK”券的證券回購合同。其中第一份合同約定的票面總金額為3000萬元，回購期限為6個月，回購總金額為3324萬元；第二份合同約定的票面總金額為500萬元，回購期限為6個月，回購總金額為539萬元；第三份合同約定的票面總金額為500萬元，回購期限為三個月，回購總金額為524萬元。上述三份合同均約定證券營業部為反售方，福建三建公司為回購方，合計票面總金額為4000萬元，回購總金額為4378萬元。證券營業部于1994年11月24日向福建三建公司簽發金額為2200萬元和800萬元的支票各一張；1995年1月24日和2月16日分別簽發金額為500萬元的支票各一張。上述票款的總金額合計4000萬元，均由福建三建公司解進其上海辦事處在中國建設銀行黃浦支行和徐匯支行開設的賬戶內。但福建三建公司既沒有向證券營業部進行實物券交割，亦未向其出具相應的證券代保管憑證。
　　1995年2月24日，證券營業部、福建三建公司和華盛公司簽訂一份《抵押貸款協議書》，約定：1994年11月21日、1995年1月23日及2月16日，由證券營業部向福建三建公司提供貸款共計4000萬元，福建三建公司以30 000平米的建筑物作為抵押，同時將福建三建公司和華盛公司的聯合開發協議、華盛公司的臨時土地使用證和閔行區批準書等有效文件交給證券營業部作抵押。該抵押貸款協議簽訂后，華盛公司將約定的臨時土地使用證交給證券營業部。1996年12月18日，華盛公司以辦理“行南小區他項權證”為由，向證券營業部借回抵押的臨時土地使用證，并在當日書面承諾：如至1997年5月31日不能歸還臨時土地使用證(編號是滬臨用93字第國—110號)，則承擔福建三建公司欠證券營業部債務本金4000萬元的連帶保證責任。嗣后，華盛公司未將該臨時土地使用證歸還給證券營業部。因福建三建公司在證券回購合同約定的期限未能向證券營業部償還4000萬元本金及利息，證券營業部遂向上海市高級人民法院提起訴訟，請求判令福建三建公司償還借款本金、利息及罰息，華盛公司承擔連帶保證責任。
　　另查明：上述華盛公司的臨時土地使用證載明的批準使用期限是1992年12月24日至1994年12月23日。該土地使用證在簽訂《抵押貸款協議書》時已經過期失效。在二審期間，華盛公司出具了上海市閔行區房屋土地管理局的證明材料，載明：該土地使用證過期失效后被收回，華盛公司在1996年12月份持該土地使用證到上海市閔行區辦理行南小區他項權證，因該土地使用證已過期，該局未予辦理。
　　還查明：福建三建公司于1994年10月在上海設立辦事處，同年10月18日，該公司向上海市建筑企業管理處出具一份委托書，授權俞鵬全權處理在滬一切事宜。經上海市建筑企業管理處于1996年6月20日批準，福建三建公司于1997年5月發文免去俞鵬的該公司上海辦事處主任職務。俞鵬任職期間使用福建三建公司(3)號企業公章，并以福建三建公司名義與證券營業部簽訂上述三份證券回購合同、貸款抵押協議、收取證券營業部的4張轉賬支票。俞鵬被免職后，福建三建公司于1996年10月10日從其手中收回了(3)號企業公章。另外，福建三建公司在中國建設銀行黃浦支行和徐匯支行開設的賬戶已使用多年，通過該賬戶提取工資、支付貸款、進行票據結算等。
　　上海市高級人民法院經審理認為：本案所涉三份證券回購合同由于證券營業部與福建三建公司沒有真實的國庫券交易意思和實施國庫券交割的交易行為，應認定為雙方當事人為規避企業間不得自行借貸的法規而訂立的無效證券回購合同。福建三建公司因簽訂無效合同取得證券營業部4000萬元應予全額返還。證券營業部要求福建三建公司償付罰息的請求不予支持。雙方約定的利息依法應予收繳。
　　福建三建公司書面授權其上海辦事處原主任俞鵬處理在滬一切事宜，全權處理上海工作，委托書授權明確。俞鵬在任職期內以福建三建公司名義與證券營業部之間發生的民事行為，福建三建公司應承擔其法律后果。福建三建公司因聘任俞鵬所發生的糾紛應另行解決，福建三建公司提出追加俞鵬參加本案訴訟的請求不予采納。華盛公司系福建三建公司的擔保方，在抵押貸款協議書中已明知福建三建公司與證券營業部之間的證券回購實為違法借貸，卻仍為之提供債務本金的連帶保證，故華盛公司應對其違法擔保的行為承擔連帶賠償責任，其認為本案應作為刑事犯罪處理的抗辯理由因缺乏事實與法律依據，不予采信。該院依照《中華人民共和國民法通則》第五十八條第一款第(五)項、第六十一條第一款、《中華人民共和國擔保法》第五條第一款、第二款之規定，判決：一、證券營業部與福建三建公司簽訂的證券回購合同及其與福建三建公司、華盛公司簽訂的抵押貸款協議均系無效；二、福建三建公司返還證券營業部4000萬元；三、華盛公司對福建三建公司上述返還財產責任承擔連帶賠償責任；四、證券營業部的其他訴訟請求不予支持。一審案件受理費229 360元，財產保全費219 870元，共計449 230元，由證券營業部負擔40 431元，福建三建公司負擔408 799元。
　　華盛公司不服上海市高級人民法院上述民事判決，向本院提起上訴稱：證券營業部與福建三建公司簽訂證券回購合同在先，華盛公司擔保在后，福建三建公司因為證券回購產生的債務與華盛公司的擔保無必然聯系，華盛公司對于此項債務的產生和未能收回均無責任；華盛公司用以擔保的臨時土地使用證已經過期失效，且未辦理抵押登記，抵押協議書規定用以抵押或擔保的其他材料依法也都不能作為抵押物，華盛公司并無為福建三建公司擔保的意思表示，各方也未形成擔保的合意，華盛公司的擔保或抵押自始即不生效；證券回購合同無效是因為福建三建公司不持有、也未向營業部交付實物券，與華盛公司無關，華盛公司不知道營業部與福建三建公司之間的證券回購實為違法借貸，因此其并無過錯，原審判令其承擔連帶賠償責任沒有任何事實和法律依據。請求二審法院撤銷一審判決，免除其民事責任。
　　福建三建公司答辯稱：福建三建公司已分別于1994年12月27日和1995年1月24日、7月13日，以轉賬方式向證券營業部還款627萬元，此款應從4000萬元債務中扣除。
　　證券營業部答辯稱：福建三建公司支付給證券營業部的627萬元系另一法律關系，與本案無關。華盛公司在與證券營業部、福建三建公司簽訂抵押貸款合同時，明知福建三建公司與證券營業部系借貸關系，仍自愿為福建三建公司向證券營業部還款承擔保證責任，故無論證券回購合同是否有效，均不應免除其擔保責任。請求維持原判，駁回上訴。
　　在本院二審期間，福建三建公司出具三張轉賬支票憑證，以證明其于1994年12月27日向證券營業部償還518萬元，于1995年1月24日償還9萬元，于同年7月13日償還100萬元。證券營業部提供證據證明福建三建公司1994年12月27日及1995年1月24日支付給證券營業部的兩筆款項共計527萬元，是為履行雙方分別于1994年7月28日及同年10月12日的證券回購合同。對1995年7月13日福建三建公司支付的100萬元，證券營業部不能提供相應證據證明此款與本案無關。
　　本院認為：證券營業部與福建三建公司分別于1994年11月21日、1995年1月23日、2月16日簽訂的三份證券回購合同，因福建三建公司無任何實物券可供交割，系名為證券回購，實為非法借貸，違反了有關金融法規關于企業之間不得進行借貸的禁止性規定，應認定該三份證券回購合同無效。參照1996年6月25日國務院批轉中國人民銀行《關于進一步作好證券回購債務清償工作請示的通知》的規定，福建三建公司應向證券營業部返還借款本金，賠償合同期內的利息損失，并支付逾期罰息。福建三建公司主張其已于1994年12月27日、1995年1月24日、7月13日共計向證券營業部償還627萬元，但證券營業部提供的證據證明，福建三建公司于1994年12月27日、1995年1月24日向證券營業部支付的527萬元是為履行雙方之間的另兩份證券回購合同，與福建三建公司的本案債務無關。因證券營業部不能證明福建三建公司于1995年7月13日支付給其的100萬元與本案債務無關的合法依據，該100萬元應從福建三建公司所欠證券營業部的借款本金中扣除，福建三建公司尚欠證券營業部借款本金應為3900萬元。
　　華盛公司依據其與證券營業部、福建三建公司于1995年2月24日簽訂的抵押貸款協議書的約定，將滬臨(93)第國—110號臨時土地使用證交付給證券營業部抵押，雖然因該臨時土地使用證在設定抵押時已經過期，且臨時土地使用證不能作為抵押擔保的標的物，但不能據此否認華盛公司具有為福建三建公司的債務提供擔保的意思表示。1996年12月18日，華盛公司為辦理“行南小區他項權證”向證券營業部借回臨時土地使用證，并于當日向證券營業部書面承諾：如果在1997年5月31日前不能歸還臨時土地時使用證，其對福建三建公司欠證券營業部的4000萬元本金承擔連帶保證責任。華盛公司的上述承諾系附條件的保證，因華盛公司在1997年5月31日前未能向證券營業部歸還臨時土地使用證，其所附條件已成就，華盛公司關于對福建三建公司尚欠證券營業部的債務承擔連帶保證責任的承諾已經成立。該保證承諾發生在1996年12月18日，故關于本案保證合同的效力的認定應適用1995年10月1日起實施的《中華人民共和國擔保法》。因華盛公司所擔保的主合同即三份證券回購合同無效，根據《中華人民共和國擔保法》第五條第一款之規定，華盛公司的保證合同亦應認定無效。證券營業部與福建三建公司在沒有任何實物券的情況下，為規避有關法律法規關于企業之間不得進行借貸的禁止性規定，以證券回購合同為名，行非法借貸之實，對保證無效具有明顯過錯。華盛公司在簽訂抵押貸款合同時已明知福建三建公司與證券營業部系名為證券回購實為借貸，仍為之提供擔保，亦顯有過錯。根據《中華人民共和國擔保法》第五條第二款之規定，各方均應根據其過錯承擔相應的民事責任。因華盛公司在1996年12月18日的承諾書中僅承諾對福建三建公司欠證券營業部的4000萬元本金承擔保證責任，其賠償范圍應限于福建三建公司尚欠證券營業部的借款本金，故華盛公司應對福建三建公司尚欠證券營業部的3900萬元本金承擔30％的賠償責任。華盛公司關于應免除其民事責任的上訴理由部分成立，本院酌情予以支持。
　　綜上，原審判決認定事實基本清楚，確認三份證券回購合同無效正確，但判令華盛公司對福建三建公司的債務承擔連帶賠償責任屬適用法律不當，應予糾正。本院根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第二項之規定，判決如下：
　　一、維持上海市高級人民法院(1997)滬高經初字第13號民事判決主文第一項、第四項及一審案件受理費、財產保全費承擔部分。
　　二、變更該判決主文第二項為：福建省第三建筑工程公司償還上海財政證券公司襄陽北路證券交易營業部3900萬元借款本金、利息及逾期罰息(合同期內利息按中國人民銀行規定的同期流動資金貸款利率計付；逾期罰息自合同約定的履行期限屆滿之日起至付清之日止，按中國人民銀行規定的同期逾期罰息計算標準計付)。
　　三、變更該判決主文第三項為：上海華盛房地產開發經營公司對福建省第三建筑工程公司的債務在1170萬元的范圍內承擔賠償責任。
　　上列應付款項根本判決送達之次日起十日內付清，逾期未付按《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條之規定處理。
　　本案二審案件受理費229 360元，由華盛房地產開發經營公司承擔90 844元，由上海財政證券公司襄陽北路證券交易營業部承擔138 516元。
　　本判決為終審判決。

審　判　長　李天順  
審　判　員　于松波  
審　判　員　劉貴祥  

二000年六月十九日

書　記　員　沙  玲