中　華　人　民　共　和　國　最　高　人　民　法　院
民　事　判　決　書

(1999)經終字第19號

　　上訴人(原審被告)：北京京華信托投資公司，住所地：北京市朝陽區建國門外大街甲1號。
　　法定代表人：陳宜，該公司總經理。
　　委托代理人：趙桂華，該公司職員。
　　委托代理人：謝瑩，該公司職員。
　　被上訴人(原審原告)：中國工商銀行鄭州分行經七路支行，住所地：河南省鄭州市經七路16號。
　　負責人：王世巖，該行行長。
　　委托代理人：郭慧君，該行職員。
　　委托代理人：韓愛國，河南華豐律師事務所律師。
　　原審第三人：北京市京西科技實業總公司，住所地：北京市海淀區黃莊大泥灣15號4層。
　　法定代表人：李午寧，該公司總經理。
　　委托代理人：李曉斌，北京市國達律師事務所律師。
　　委托代理人：孫寶山，北京市國達律師事務所律師。
　　上訴人北京京華信托投資公司(以下簡稱京華公司)為與被上訴人中國工商銀行鄭州分行經七路支行(以下簡稱經七路工行)、原審第三人北京市京西科技實業總公司(以下簡稱京西公司)證券回購合同糾紛一案，不服河南省高級人民法院(1998)豫經初字第52號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭進行了審理，現已審理終結。
　　查明：1995年3月23日，中國工商銀行河南省信托投資公司鄭州辦事處(以下簡稱工行信托辦)與北京京華信托投資公司雙榆樹證券營業部(以下簡稱雙榆樹證券部)訂立一份證券回購合同，約定：工行信托辦購入1995年三年期國庫券，每百元券出售價100元，共計1000萬元；雙榆樹證券部每百元回購價為127?60元，共計1276萬元；期限一年等。當日，雙榆樹證券部為工行信托辦開出95年(三)國庫券1000萬元代保管收據，但雙方未交割實物券，也未經場內交易。同年4月4日，工行信托辦按合同上提供的開戶行及賬號，將1000萬元購券款匯入雙榆樹證券部在中國工商銀行上海分行營業部202—00104064065賬上。合同到期后，雙榆樹證券部未按合同約定支付回購款。
　　另查明：1993年8月12日，京西公司就其所有的位于北京市北三環西路32號四層場所設立證券營業部與京華公司達成聯營協議：該證券營業部由京西公司投資修建，定名為“雙榆樹證券部”；由京華公司任命經理并委派財務主管，京西公司委派副經理，所有工作人員由京西公司推薦與京華公司簽訂招聘合同；經營期間，政策問題以京華公司意見為準，經濟責任由京西公司負責，營業部各項費用支出由雙方共同負責審批；京西公司與京華公司同意在扣除營業費用基礎上按6∶4比例分取利潤，在京西公司投資收回之前，雙方按8∶2比例分取利潤；京華公司負責辦理開業手續，京西公司負責開業前準備工作及資金；聯營協議自簽訂之日起生效，第一年為試營業。根據協議約定，京華公司向中國人民銀行北京市分行辦理了雙榆樹證券部審批手續，并經北京市海淀區工商行政管理局注冊登記，于同年10月23日領取了營業執照。同年，京華公司委派李建輝出任該部經理；京西公司委派劉明明出任該部副經理，負責辦公室及對外聯絡等工作。雙榆樹證券部成立以后，在上海設立了工作站。根據工作需要，上海工作站提出在上海刻制了一枚雙榆樹證券部公章的要求，經劉明明向京西公司請示，京西公司又向京華公司證券部經理趙志明電話請示后，1994年夏，雙榆樹證券部在上海刻制了一枚公章。與工行信托辦簽訂證券回購合同時，由于雙榆樹證券部北京公章年檢未在，劉明明經請示京西公司以后，在合同上加蓋了上海刻制的公章并使用了上海的賬戶。1997年4月25日，京西公司與京華公司簽訂了解除聯營合同協議，約定：京華公司一次性付給京西公司1300萬元后，雙榆樹證券部的所有收益及京西公司的一切投入(包括營業場地至2030年的使用權等)歸京華公司所有，證券部的遺留問題由京華公司負責解決。同年6月，中國人民銀行北京市分行同意京華公司將雙榆樹證券部轉讓給他人后，7月17日，京華公司向北京市海淀區工商行政管理局提出注銷雙榆樹證券部登記申請，并在注銷登記申請書中注明：(雙榆樹證券部)債權債務已清，如有未盡事宜，由京華公司負責。同年12月24日，該工商局核準了雙榆樹證券部注銷登記。
　　再查明：1995年4月3日，雙榆樹證券部與中國農村發展信托投資鄭州公司營業部(以下簡稱中農信營業部)簽訂一份存款合同，約定：雙榆樹證券部在中農信營業部存入人民幣1000萬元；期限一年，自1995年4月3日至1996年4月3日；利率為月息23‰；中農信營業部保證存款到期后，雙榆樹證券部如期取款，否則按百萬分之五收取滯納金。中農信營業部在合同上加蓋了公章，而雙榆樹證券部未加蓋公章。同日，中農信營業部給雙榆樹證券部出具委托書，載明：為了加速資金周轉，更好利用資金，我營業部委托雙榆樹證券部將存在我部人民幣1000萬元整劃入如下賬號，此款到期后我營業部負責償還本息。單位：鄭州雪山食品有限公司，賬號：20500242030—43，開戶行：鄭州市工行建設路支行。雙榆樹證券部根據上述存款合同及委托書將1000萬元從工行上海分行營業部匯入工行鄭州建設路支行鄭州雪山食品有限公司賬戶中。
　　此外，工行信托辦名稱幾經變更為經七路工行。工行信托辦的債權債務由經七路工行承接。1997年7月，經七路工行向雙榆樹證券部催收拖欠的證券回購款時，雙榆樹證券部對證券回購合同及合同上公章予以否認。經七路工行遂以證券回購合同上雙榆樹證券部公章系偽造，有詐騙嫌疑為由，向鄭州市公安局舉報。同年8月12日，鄭州市公安局立案偵查。后因京西公司證明該枚公章系經其同意而刻制，并表示愿承擔因此產生的民事責任，鄭州市公安局于9月下旬撤銷該案。在刑事偵查過程中，鄭州市公安局未追回任何款物及發還給經七路工行。
　　河南省高級人民法院審理認為：雙榆樹證券部與經七路工行簽訂的證券回購合同以及雙榆樹證券部為經七路工行開具證券代保管收據，雙方在實際履行中已變相為資金拆借，違背了國家的有關規定，應為無效。根據國發(1996)20號文件及銀發(1996)349號文件規定，該案證券回購應比照同業拆借利率執行，其約定利率超過同業拆借利率部分不予保護，逾期依據該規定按百萬分之五計付。由于京華公司申請開辦雙榆樹證券部，且不具備法人資格，以后京華公司申請注銷時表示負責雙榆樹證券部的遺留問題，故本案雙榆樹證券部的債務應由京華公司承擔。經七路工行依據該規定向京華公司主張返還款項訴請有理，予以支持。京華公司與京西公司協商成立雙榆樹證券部，業經工商管理部門注冊登記，在其經營期間，經京西公司同意，刻制該證券部第二枚公章，并在經營中使用，京華公司稱該枚公章系偽造與事實不符，其應對該枚公章在使用中所產生的法律后果承擔責任。且雙榆樹證券部也實際收到了該筆證券回購款1000萬元。故京華公司以未簽訂證券回購合同，未在上海設立賬戶，其第二枚公章是偽造的抗辯證據不足，理由不能成立，該院不予支持。雙榆樹證券部依據其與中農信營業部的存款合同及中農信營業部劃款委托書，將1000萬元轉入鄭州雪山食品有限公司，無經七路工行的指令，也無證據證明此款是經七路工行的資金，而是雙榆樹證券部與中農信營業部、鄭州雪山食品有限公司之間的另一存款法律關系。京西公司以本案經濟責任應由中農信營業部、鄭州雪山食品有限公司承擔，并要求其參加訴訟的訴訟請求，事實根據和法律依據不足，該院不予采納。基于本案證券回購合同無效，經七路工行有一定過錯，其應承擔相應的訴訟費用。依據《中華人民共和國民法通則》第四十三條、《中華人民共和國經濟合同法》第七條第一款(一)項、第二十九條第一款、《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條之規定，該院判決如下：京華公司于該判決生效后10日內償還經七路工行證券回購款1000萬元，利息140?16萬元，本息合計1140?16萬元；逾期罰息從1996年4月14日至該判決生效之日按日萬分之五計付。逾期加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費84 268元，由經七路工行承擔4268元，由京華公司承擔80 000元。
　　京華公司不服河南省高級人民法院上述民事判決，向本院提起上訴稱：一審認定雙榆樹證券部在經營期間刻制了第二枚公章是根本性錯誤。根據京華公司與京西公司的聯營協議，雙榆樹證券部是由京華公司申請注冊，且委派證券部經理。而京西公司只負責推薦分管辦公室和總務室等后勤的副經理，沒有資格從事金融業務。京西公司在沒有資格從事金融業務、分工非常明確的情況下，私自刻制公章對外從事業務，完全超出了內部管理的范疇，即便制度再嚴謹也無法防范，京西公司應對其行為后果自行承擔相應責任。一審判決京華公司承擔因此而產生的民事責任是錯誤的。經七路工行提供的證據，從反面證明了該行知道和操縱本案1000萬元從鄭州劃往上海，又從上海匯回鄭州的全過程，并且與京西公司惡意串通損害京華公司的利益。此外，就本案同一事實，公安機關已立案偵查，并且已追回部分贓款發還給經七路工行。請求二審法院中止本案民事訴訟，待刑事案件終結后，再行審理。經七路工行答辯稱：雙榆樹證券部是由京華公司提供營業手續、京西公司出資合辦的。根據聯營協議，京西公司委派劉明明為該證券部副經理。劉明明經京西公司和京華公司同意刻制了雙榆樹證券部第二枚公章，雖未經公安機關和工商行政管理機關審批、備案，但不屬于私刻或偽造公章。其以雙榆樹證券部名義與工行信托辦所簽合同，不存在超越職權問題，京華公司應當依當承擔其下屬不具備法人資格的證券部應當承擔的民事責任。工行信托辦依據證券回購合同將款項劃給了雙榆樹證券部在上海的賬戶，即完成了合同約定義務，該筆款的所有權即發生轉移，如何使用該1000萬元是雙榆樹證券部自己的權利，工行信托辦無權指令其劃款或委托貸款，且工行信托辦從未參與，也根本不知道如何劃款。況且，本案證券回購合同與雙榆樹證券部和中農信營業部之間存款合同不是同一個法律關系。京西公司作為本案無獨立請求權第三人，在一審判決中沒有承擔民事責任，故其無權要求二審法院將本案發回重審。京華公司上訴理由不能成立，京西公司所述雙榆樹證券部按與工行信托辦協商把款項劃入鄭州雪山食品有限公司，無事實和證據證實，請求駁回上訴，維持原判。京西公司陳述稱：工行信托辦與雙榆樹證券部簽訂證券回購合同時，已商定用款人為鄭州雪山食品有限公司，且是在中農信營業部給雙榆樹證券部出具存款合同和委托書后，才將1000萬元匯往上海。經七路工行關于證券回購合同與存款合同是不同性質的兩個法律關系、完全不知鄭州雪山食品有限公司用款的理由不能成立。雙榆樹證券部是由京西公司和京華公司聯營創辦的，根據協議，京西公司是投資方，對證券部的經營管理活動承擔全部經濟責任。劉明明作為京西公司委派經理，經請示在上海開立證券部賬戶并刻制第二枚公章，其行為是職務行為。第二枚公章雖未經有關部門審批備案，但不能認為是偽造，使用該枚公章與工行信托辦簽訂合同也不能認定為冒名行為。經七路工行就同一事實已向公安機關報案，且已追回大量款項，故本案應按先刑后民原則中止審理，移送鄭州市公安局偵查；或者，撤銷原判、發回重審，追加中農信營業部和鄭州雪山食品有限公司為被告。
　　本院認為：雙榆樹證券部系京西公司和京華公司聯營開辦，劉明明作為京西公司委派的副經理，經請示后刻制該證券部第二枚公章并據此對外簽訂合同，其行為屬職務行為。京華公司上訴稱第二枚公章系私自刻制，其不應承擔民事責任的理由不能成立。本案證券回購合同未有實物券交割且為場外交易，違背了國家有關規定，應為無效，雙榆樹證券部與工行信托辦均有過錯，應各自承擔相應民事責任。工行信托辦支付了款項，雙榆樹證券部則負有返還的義務，京華公司和京西公司關于解除聯營的協議約定，由京華公司一次性支付京西公司1300萬元后，獲得對雙榆樹證券部獨家經營管理權，并且承擔該證券部遺留問題的解決。之后，京華公司將雙榆樹證券部出讓他人，在注銷該證券部登記時，京華公司向北京市海淀區工商行政管理局承諾：(雙榆樹證券部)債權債務已清，如有未盡事宜，由京華公司負責。故本案雙榆樹證券部聯營期間對工行信托辦形成的債務，應由京華公司承擔。京西公司是否應當承擔民事責任及分擔數額問題，應由有關當事人另行主張，京華公司關于京西公司應直接在本案中承擔民事責任的上訴請求，本院不予支持。本案證券回購合同與雙榆樹證券部和中農信營業部之間存款關系沒有關聯，且無證據證明雙榆樹證券部是根據工行信托辦指定劃款至鄭州雪山食品有限公司，故雙榆樹證券部與中農信營業部之間的存款合同不屬本案審理范圍。京華公司關于工行信托辦操縱1000萬元劃款全過程并與京西公司惡意串通損害其利益的上訴理由，以及京西公司關于雙榆樹證券部與工行信托辦簽訂證券回購合同時已商定最終用款人，應追加中農信營業部和鄭州雪山食品有限公司為本案被告的陳述，無證據佐證，本院皆不予支持。鄭州市公安局已撤銷了因雙榆樹證券部公章真偽而進行的犯罪偵查，且偵查期間未追回款物發還給經七路工行，故京華公司和京西公司關于鄭州市公安局已追回部分款項、應中止本案民事訴訟、繼續刑事偵查的上訴理由請求和陳述，無事實根據和法律依據，本院亦不予采納。原審判決認定事實清楚，除逾期罰息判罰利率高于中國人民銀行同期利率，應予糾正之外，其他判決并無不當，應予維持。本院根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)、(二)項之規定，判決如下：
　　一、維持河南省高級人民法院(1998)豫經初字第52號民事判決主文中關于北京京華信托投資公司償付回購款本金、合同期內利息及訴訟費用承擔部分。
　　二、變更河南省高級人民法院(1998)豫經初字第52號民事判決主文中關于逾期罰息部分為：1000萬元本金自1996年4月4日起至實際給付之日止，按同期中國人民銀行逾期貸款利率計算。
　　以上應付款項，于本判決送達之次日起10日內付清，逾期支付按《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條的規定辦理。
　　二審案件受理費84 268元，由北京京華信托投資公司承擔。
　　本判決為終審判決。

審　判　長　李天順  
審　判　員　于松波  
代理審判員　賈　緯  

一九九九年十一月十八日

代理書記員　王  濤