中　華　人　民　共　和　國　最　高　人　民　法　院
民　事　判　決　書

(2002)民二終字第207號

　　上訴人(原審原告)：中國科技國際信托投資有限公司。住所地：北京市朝陽區(qū)北辰東路8號北京國際會議中心。
　　法定代表人：張鋼，該公司董事長。
　　委托代理人：王海榮，該公司法律顧問。
　　被上訴人(原審被告)：南通市商業(yè)銀行。住所地：江蘇省南通市人民東路55號。
　　法定代表人：劉備強，該行董事長。
　　委托代理人：徐正均，該行法律顧問。
　　委托代理人：樂振華，該行職員。
　　被上訴人(原審被告)：中國對外貿(mào)易開發(fā)總公司。住所地：廣東省深圳市紅嶺南路紅嶺大廈5棟。
　　法定代表人：楊紅，該公司總經(jīng)理。
　　委托代理人：張建明，廣東格林律師事務所律師。
　　被上訴人(原審被告)：深圳機場綜合開發(fā)公司。住所地：廣東省深圳市保安區(qū)固戎機場開發(fā)區(qū)。
　　法定代表人：陳兆華，該公司總經(jīng)理。
　　委托代理人：林忠，該公司職員。
　　委托代理人：李建輝，廣東海埠律師事務所律師。
　　被上訴人(原審被告)：南通市崇川區(qū)商貿(mào)局。住所地：江蘇省南通市躍龍南路36號。
　　法定代表人：許泉生，該局局長。
　　委托代理人：徐正均．該局法律顧問。
　　上訴人中國科技國際信托投資有限公司與被上訴人南通市商業(yè)銀行、中國對外貿(mào)易開發(fā)總公司、深圳機場綜合開發(fā)公司、南通市崇川區(qū)商貿(mào)局債券承銷合同糾紛一案，中國對外貿(mào)易開發(fā)總公司、深圳機場綜合開發(fā)公司曾于2000年1月不服江蘇省高級人民法院(1997)蘇經(jīng)初字第81號民事判決，向本院提起上訴。本院以上述民事判決漏列當事人，部分事實認定不清為由，作出(2000)經(jīng) 終字第117號民事裁定．將案件發(fā)回江蘇省高級人民法院重審。江蘇省高級人民法院重審后，中國科技國際信托投資有限公司不服該院(2002)．蘇民二初字第003號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成由審判員吳慶寶擔任審判長，代理審判員宮邦友、劉敏參加評議的合議庭進行了審理，書記員孔玲擔任記錄。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　原審法院查明：1992年12月3日，中國人民銀行南通分行通 銀管(92)159號批復“同意南這長城房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(以下簡稱長城公司)委托南運市信托投資公司(以下簡稱南通投資公司)代理發(fā)行長城公司短期融資券，發(fā)行融資券所籌集的資金，僅限用于解決企業(yè)流動資金不足”。同日 ，長城公司與南通投資公司簽訂委托合同，約定長城公司委托南通投資公司在南運市區(qū)代理發(fā)行短期融資債券2000萬元(未注明幣種者均為人民幣，以下同)，每券面額為1000元．期限12個月．利率為9．072％，從1992年12月 3日起開始發(fā)售，至1992年12月lo 日結(jié)束，融資券由長城公司負責印制．并在發(fā)售前將券點交南邊投資公司，代理手續(xù)費按售出融資券本金數(shù)額3%計算，未售出部分折半計算等。該合同簽訂后．長城公司來制作實物券．也未與南通投資公司進行交易。同年12月4日，中國科技財務公司(后變更為中國科技國際信托投資有限公司，以下簡稱中科信公司)與南通投資公司簽訂一份債券承購包銷協(xié)議，約定南通投資公司向中科信公司提供長城公司一年期融資債券總面額2000萬元，年利率為9．072％，并免費代為保管；中科信公司應于協(xié)議簽訂次日內(nèi)將債券款2000萬元以加急電匯方式劃撥南通投資公司指定的開戶銀行及賬戶．并從當日起計息 等。該協(xié)議簽訂后，中科信公司未按約定將2000萬元購券款劃入南通投資公司指定的銀行帳戶。后南通投資公司認為協(xié)議未履行，曾多次向中科信公司發(fā)函要求收回該協(xié)議。
　　1993年1月11日、1月14日、1月16日，中科信公司以“購券”款分別匯入天津開發(fā)區(qū)誠信實業(yè)公司(以下簡稱誠信公司)帳戶1000萬元、300萬元、155萬元，合計1455萬元。同年2月15 日，中科信公司以“購券”款匯入長城公司帳戶485萬元。中科信公司主張其將“購券”’款直接匯給誠信公司、長城公司是根據(jù)長城公司的指令，并提供了長城公司于1992年12月7日向中科信公 司出具的“劃款申請”和長城公司于1993年1月15日向中科信公司出具的“代保管證”。劃款申請內(nèi)容為：“此次發(fā)行企業(yè)債券籌集的資金500萬元入長城公司帳戶，其余1500萬元請代我公司劃入誠信公司帳戶(開戶銀行：中國人民建設銀行天津開發(fā)區(qū)分行 50826329953)，作為我公司投入項目資金款，以便誠信公司用于項目建設”。代保管證內(nèi)容為：“經(jīng)中國人民銀行南通分行批準，同意長城公司發(fā)行短期融資債券2000萬元，期限一年，因攜帶不便，我公司愿為中科信公司免費保管。本代保管證在債券全額到帳后開始生效(匯入開戶行：中國農(nóng)業(yè)銀行南通市分行崇川辦事處。帳號 。1091062008)，兌付后自動失效。”
　　1994年1月15日，誠信公司向中科信公司出具一份還款計劃稱：“中科信公司在1993年1月以長城公司名義借給我公司的1500萬元人民幣，因目前我公司資金緊張，定于1995年1月之前還清余款及利息。”同月22日，誠信公司又向中科信公司出具還款計劃，承諾“誠信公司于2月5日歸還200萬元；3月15日歸還600萬元；3月31日歸還650萬元；余款4月初還清。”同日，誠信公司還給長城公司發(fā)函稱：“中科信公司于1993年1月11日、14 日、16日三次直接匯給我公司共計1455萬元資金，系我公司所用，與貴司無關，如發(fā)生訴訟，一切損失由我公司承擔。屆時，貴司可憑此據(jù)追加我公司為第三人。”同年2月5日，誠信公司因第一期還款到期無法履行，即向中科信公司出具了“情況說明”。同年 3月2日，誠信公司向中科信公司還款120萬元(由案外人真源貿(mào)易公司代付)。同月10日，長城公司向中科信公司還款300萬元。
　　1994年8月15日，因誠信公司、長城公司未還清余款，中科信公司以證券糾紛為由向北京市第一中級人民法院提起訴訟，請求判令南通投資公司、長城公司、誠信公司共同償還本金1580萬 元及利息，并賠償經(jīng)濟損失114萬元。同年9月6日，中科信公司申請將誠信公司變更為第三人，將案由變更為借款糾紛，并申請對誠信公司采取訴訟保全和先予執(zhí)行措施。1995年10月5日，中科信公司申請撤回起訴，北京市第一中級人民法院于同年11月 15日作出(1994)中經(jīng)初字第932號民事裁定，準予撤訴。1997年 11月11日，中科信公司以證券糾紛為由訴至江蘇省高級人民法院，請求判令南通投資公司、長城公司返還本金18136417．76元及 利息、罰息11888421．84元(截至起訴之日)；賠償經(jīng)濟損失25萬元。1998年4月20日，中科信公司申請追加南通市三元電子物資公司(以下簡稱三元公司)、南通市崇川區(qū)物資總會、中國對外貿(mào)易開發(fā)總公司(以下簡稱中貿(mào)發(fā)公司)、深圳機場綜合開發(fā)公司(以下簡稱機場開發(fā)公司)、江蘇省企業(yè)咨詢公司(以下簡稱咨詢公司)、江蘇經(jīng)濟干部管理學院(以下簡稱經(jīng)濟管理學院)為被告。后中科信公司又申請撤回對咨詢公司和經(jīng)濟管理學院的起訴。
　　另查明：長城公司是經(jīng)江蘇省人民政府批準成立的中外合資經(jīng)營企業(yè)，1992年8月28日經(jīng)工商行政管理部門核準登記注冊，并領取了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。該公司注冊資本300萬美元，其中三元公司、中貿(mào)發(fā)公司、機場開發(fā)公司、咨詢公司各認繳出資額 52．5萬美元．均占注好資本的l7．5％；香港廣大利開發(fā)公司(以下簡稱廣利公司)認繳出資額90萬美元，占注冊資本的30％。l993年10月10日，長城公司召開董事會并形成會議紀要，其中決定：三元公司、中貿(mào)發(fā)公司將其占長城公司注冊資本的16．5％(49．5萬 美元)股權(quán)轉(zhuǎn)讓給(香港)陳泰國際有限公司(以下簡稱陳泰公司)，各保留1％(3萬美元)：機場開發(fā)公司將其占長城公司注冊資本的 17．5％(52．5萬美元)股權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給陳泰公司。同日，三元公 司、中貿(mào)發(fā)公司、機場開發(fā)公司、經(jīng)濟管理學院、陳泰公司簽訂了轉(zhuǎn)股協(xié)議。1994年4月27日，南通市對外經(jīng)濟貿(mào)易委員會作出通外經(jīng)委(1994)第152號批復“同意長城公司董事會紀要和轉(zhuǎn)股協(xié)議，確認長城公司轉(zhuǎn)股后的股權(quán)構(gòu)成為：三元公司、中貿(mào)發(fā)公司認繳出資額均為3萬美元，各占1％；咨詢公司認繳出資額52．5萬美元，占17．5％；陳泰公司認繳出資額241．5萬美元，占80．5％。 同時還批準合營各方就轉(zhuǎn)股事項對長城公司合同、章程所作的變更。1995年4月，長城公司進行1994年度企業(yè)年檢時即投轉(zhuǎn)股后的股權(quán)構(gòu)成申報，并經(jīng)工商行政管理部門審查通過。該案審理期間，江蘇省高級人民法院調(diào)取了長城公司的工商登記資料，其檔案中存有一份南遠市工商行政管理局于1996年8月12日作出的通工商發(fā)(1996)195號《關于催促出資的運知》，通知稱：“根據(jù) 1995年度外商投資企止年檢情況反映．你公司(長城公司)自1992 年8月3日在我局登記注冊后，合營各方未按照公司合同、章程規(guī)定的出資期限出資，根據(jù)國務院批準的《中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定》的有關條款精神，請貴司接到本通知后，迅速催促合營各方盡快出足認繳的注冊資本。否則，我局將依據(jù)有關規(guī)定予以處理”。但在該公司檔案中未查到長城公司1995年度的年檢報告和與該適知相關的審批材料。1997年8月20日，工商行政管理部門以長城公司未按規(guī)定參加1996年度企業(yè)年檢為由，吊銷其企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。
　　1992年10月28日，南通會計師事務所對長城公司股東第一期出資驗資后，作出通會外(1992)176號驗資報告，確認各股東的出資額符合合同約定。1993年4月19日，南通會計師事務所對長城公司股東第二期出資進行驗資，并作出通會外(1993)165號驗資報告，驗資結(jié)論為：“截至驗資之日止，合資各方應繳出資額均已投足，并記入長城公司實收資本帳戶，經(jīng)驗證屬實。對超投的出資額建議列入其他應付款帳戶。”該驗資報告中確認：三元公司出資為人民幣3581296.04元，折合623865.83美元；中貿(mào)發(fā)公司出資為人民幣381萬元，折合665531．59美元，出資美元20萬元，合計為865531.59美元；機場開發(fā)公司出資為人民幣2988753.98元，折合525000美元。
　　長城公司提供給南通會計師事務所驗資的匯款憑證和相關證明中，三元公司1992年9月4日、10月13日、12月12日和1993 年1月16日、2月16日分別匯入長城公司的投資款為人民幣20 萬元、50萬元、50萬元、100萬元、100萬元(其中代機場開發(fā)公司墊付118753．96元，折合20526．14美元)，1992年12月13日(第二期)投資款50萬元(折合85543．20美元)的轉(zhuǎn)帳支票，與其1992年10月13日(第一期)投資款50萬元的轉(zhuǎn)帳支票號碼相同，均為00877752，除去此筆外，三元公司的出資應為人民幣3081246.04元，按當時的匯率折合538322．64美元；中貿(mào)發(fā)公司1992年10月9日、1993年2月8日、2月20日各投入人民幣80萬元、207萬元、94萬元(按當日匯率分別折合144404．33美元、 357791．03美元、163336．23美元)，合計為381萬元(按當日匯率折合665531．59美元)，1993年1月14日、16日、18日劃入長城公司投資款各10萬美元，但長城公司于1993年1月14日、16日兩次劃人中貿(mào)發(fā)公司南通辦事處帳戶計20萬美元，實際只有10萬美元，中貿(mào)發(fā)公司的出資合計為765531．59美元；機場開發(fā)公司于1993年4月1日投入人民幣237萬元(按當日匯率折合 414408．11美元)，三元公司于1992年10月21日、1993年2月6 日分別代付人民幣50萬元、118753．98元(按當日匯率折合90065．75美元、20526．14美元)。合計出資人民幣為2988753．98 元，折合525000美元。原審庭審中，中科信公司對中貿(mào)發(fā)公司投入的207萬元、94萬元，機場開發(fā)公司投入的237萬元款項提出異議，認為實際未發(fā)生。但中科信公司對自己的主張沒有提供足夠的證據(jù)加以證明。
　　三元公司、中貿(mào)發(fā)公司、機場開發(fā)公司的投資款經(jīng)驗資后，長城公司以“往來款”的名義匯入三元公司的款項(以匯款憑證為準) 合計為471萬元(其中包括代機場開發(fā)公司墊付的款項)；長城公司以“往來款”’名義匯入中貿(mào)發(fā)公司南通辦事處的款項，有證據(jù)證明的為42萬元(以匯款憑證為準，其中37萬元按當時人民幣與美元的匯率5．845：1計算，折合63301．97美元，銀行出具的5萬元轉(zhuǎn)帳證明參照當時的匯率折合9000美元)。
　　中科信公司系非銀行金融機構(gòu)，1993年12月31日之前經(jīng)營金融業(yè)務的范圍為：辦理科學院所屬及聯(lián)營單位的人民幣存款、貸款、投資；融資性租賃；科技風險投資、貸款；代理發(fā)行和買賣人民幣有價證券；辦理經(jīng)中國人民銀行及國家外匯管理局批準的其他金融業(yè)務。三元公司于1996年3月經(jīng)有關部門批準注銷，其主管部門為南通市崇川區(qū)物資局，該局后更名為南通市崇川區(qū)物資總會，現(xiàn)變更為南通市崇川區(qū)商貿(mào)局(以下均簡稱為崇川商貿(mào)局)。 誠信公司成立于1992年9月2日，1999年4月5日該公司因兩年未參加年檢被工商行政管理部門吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。該公司的開辦單位原為北京華孚石油公司，后變更為北京佳融商貿(mào)公司，1998年12月9日北京佳融商貿(mào)公司注銷登記。誠信公司在接收中科信公司三次匯款后，于1993年1月15日、21巳兩次匯入北京高爾夫房地產(chǎn)開發(fā)公司(以下簡稱高爾夫公司)帳戶款項計1400萬元。高爾夫公司的開辦單位和主管部門為誠信公司，高爾夫公司的法定代表人高新生同時兼任誠信公司的副總經(jīng)理(原為中科信公司法定代表人)，該公司成立于1992年9月7日．1998 年12月30日注銷登記。南通投資公司于2000年1月1日并入南通市商業(yè)銀行(以下簡稱南通商行)。
　　原審法院審理認為：一、關于案件性質(zhì)、合同效力及民事責任的認定。中科信公司與南通投資公司簽訂的債券承銷協(xié)議，因中科信公司沒有履行債券承銷協(xié)議的真實意思，實際也未履行，而是以發(fā)行、承銷和包銷企業(yè)融資債券的合法外表形式，達到通過誠信公司拆借中科信公司資金，再轉(zhuǎn)入高爾夫公司使用的目的；中科信公司與長城公司、誠信公司之間雖未簽訂書面合同，但中科信公司將資金匯給長城公司和誠信公司，分別與長城公司、誠信公司之間 形成了事實上的借貸關系，對此中科信公司是明知的，且誠信公司、長城公司對借款事實均認可；中科信公司提供的長城公司劃款通知和債券代保管證所反映的內(nèi)容與客觀事實不符，不能證明中科信與南通投資公司、長城公司之間系債券承銷關系。因此，本案系名為債券承銷合同糾紛，實為借貸糾紛。因中科信公司將款項出借給誠信公司、長城公司的行為與南通投資公司無關，故中科信公司對南通投資公司的訴訟請求，該院不予支持。由于中科信公司在該案中沒有起訴誠信公司，且誠信公司已被工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照，其開辦單位亦被工商行政管理部門注銷，故該院對中科信公司與誠信公司之間的借貸關系不予審理。中科信公司作為非銀行金融機構(gòu)，雖具有經(jīng)營貸款業(yè)務資格，但其向長城公司出借資金時，超出了中國人民銀行批準許可的經(jīng)營范圍，違反了金融管理的規(guī)定。因此，中科信公司與長城公司之間的借貸行為應為無效。對此，雙方均有過錯。長城公司應向中科信公司返還欠款余額185萬元及相應利息。鑒于長城公司被工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照，已停止經(jīng)營活動多年，且長城公司資產(chǎn)未經(jīng)清理。因此，長城公司的股東應對該公司的資產(chǎn)進行清理，并以清理的財產(chǎn)償還所欠中科信公司的借款及利息。二、關于長城公司股東出資及責任的認定。長城公司成立后，三元公司、中貿(mào)發(fā)公司、機場開發(fā)公司的出資在有關部門驗資時雖有部分不實．但扣除該部分后，三元公司、中貿(mào)發(fā)公司、機場開發(fā)公司的出資仍然是到位的。 中科信公司主張中貿(mào)發(fā)公司、機場開發(fā)公司部分出資實際未發(fā)生，但其對該主張沒有提供充分的證據(jù)加以證明，故該院不予采信。長城公司各股東的出資經(jīng)驗資后，長城公司以“往來款”名義匯入三元公司、崇川商貿(mào)局的款項超出了三元公司已投入的款項，實際三元公司已抽回全部投資。因此，三元公司應在抽回投資的范圍內(nèi)，即人民幣3004167．91元(按當時匯率折合52．5萬美元)內(nèi)對長城公司的債務承擔民事責任。鑒于三元公司已注銷，應由其主管部門崇川商貿(mào)局對三元公司的資產(chǎn)進行清理，并以清理的財產(chǎn)在三元公司承擔責任的范圍內(nèi)對長城公司債務承擔民事責任。長城公司以“往來款“匯入中貿(mào)發(fā)公司南通辦事處的42萬元款項系抽回投資，扣除該部分款項后，中貿(mào)發(fā)公司對長城公司的出資仍然是到位的。因此，中貿(mào)發(fā)公司對長城公司的債務不承擔責任。機場開發(fā)公司的出資由三元公司代付的部分，因三元公司抽回資金數(shù)額超出其投入，其中代機場開發(fā)公司墊付出資的部分不實，即人 民幣618753．96元(按當時的匯率折合110591．89美元)未投入。因此，機場開發(fā)公司應當在出資不足的范圍內(nèi)承擔相應的民事責任。三元公司、機場開發(fā)公司以長城公司股東及股權(quán)發(fā)生了變化，不應承擔責任的抗辯理由，因原始股東三元公司、機場開發(fā)公司未 履行全部投資義務，而將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人，亦無證據(jù)證明新股東補足了出資，且本案債務系股權(quán)轉(zhuǎn)讓前長城公司的債務。因此，長城公司原股東三元公司、機場開發(fā)公司仍應承擔因其投入的注冊資金不到位而產(chǎn)生的法律責任。至于長城公司其他股東的出資情況，因中科信公司未起訴，該案不予審理。綜上，中科信公司的訴訟請求部分成立，該院予以支持。依照《中華人民共和國民法通則》第五十八條第一款第五項、第六十一條第一款、第四十八條，最高人民法院《關于企業(yè)開辦的其他企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后民事責任承擔問題的批復》第一條第一項、第二項，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十八條之規(guī)定，判決：一、中貿(mào)發(fā)公司、機場開發(fā)公司、崇川商貿(mào)局在該判決生效后90日內(nèi)，共同負責對長城公司的資產(chǎn)進行清理，并以清理的財產(chǎn)償還長城公司所欠中科信公司債務185萬元及相應利息(自1993年2月16日起至給付之日止，按中國人民銀行同期貸款利率分段計算)；二、機場開發(fā)公司在認繳的出資額與實際出資的差額人民幣618753．96元范圍內(nèi)對長城公司的債務承擔賠償責任；三、崇川商貿(mào)局在該判決生效后90日 內(nèi)，對三元公司的財產(chǎn)進行清理，并以清理的財產(chǎn)在三元公司抽逃出資人民幣3004167．91元的范圍內(nèi)對長城公司的債務承擔賠償責任。四、駁回中科信公司對南通市商業(yè)銀行的訴訟請求。一審案件受理費161384元，由中科信公司負擔129107元，機場開發(fā)公司負擔16139元，中貿(mào)發(fā)公司、崇川商貿(mào)局各負擔8069元。
　　中科信公司不服江蘇省高級人民法院的上述民事判決，向本院提起上訴稱：江蘇省高級人民法院漏列當事人，未依法通知必須參加訴訟的咨詢公司、經(jīng)濟管理學院和廣利公司參加訴訟，不符合法定程序。其是根據(jù)長城公司的劃款申請和長城公司與誠信公司的合作協(xié)議書將1455萬元款項劃入誠信公司的，其接受誠信公司的還款和起訴誠信公司，均是基于長城公司的劃款指令和誠信公司的還款承諾，本案的全部還款責任應由長城公司承擔。原審法院未對長城公司的股東出資進行認真調(diào)查便以上訴人對被上訴人的出資異議來提供足夠的證據(jù)為由下判，違反了民事訴訟法的有關規(guī)定。重審判決適用程序有誤．認定事實不清．請求發(fā)回重審或者改判。
　　被上訴人南通商行未作書面答辯，二審庭審時答辯稱：本案爭議的所借款項與其無關。重審判決正確，請求駁回上訴，維持原判。
　　被上訴人機場開發(fā)公司答辯稱：一、中科信公司在原一審中曾將咨詢公司、經(jīng)濟管理學院列為被告，但并未將廣利公司列為被告，且其后又撤回了對咨詢公司和經(jīng)濟管理學院的起訴。原審法院在重審中沒有將咨詢公司、經(jīng)濟管理學院和廣利公司列為共同被告，是中科信公司主動放棄對上述三公司行使訴權(quán)的結(jié)果。因此，中科信公司以原審法院漏列當事人為由提起上訴與其放棄訴權(quán)的行為自相矛盾，原審法院對被告地位的處置是適當?shù)摹６彿ㄔ喊l(fā)回重審中所指漏列當事人是指漏列了實際用款方誠信公司及高爾夫公司，中科信公司曲解了二審法院的裁定。因誠信公司和高爾夫公司均已被注銷或吊銷，原審法院未予追加是符合法定程序的。二、本案爭議的1455萬元系由中科信公司劃入誠信公司，并由誠信公司和高爾夫公司實際使用，原審法院根據(jù)上述資金的走向認定該筆債務由誠信公司和高爾夫公司承擔，事實清楚，證據(jù)充分。三、原審法院對長城公司股東的出資經(jīng)過了慎重調(diào)查，其認定符合民事訴訟法的規(guī)定。中科信公司僅憑工商行政管理機關的一份《關于催促出資的通知》，無其他充分證據(jù)支持，無法證明出資人出資不到位。原審法院對長城公司股東的出資情況作出的認 定客觀公正，符合法律規(guī)定，應予維持。
　　被上訴人崇川商貿(mào)局答辯稱：中科信公司不依法履行債券承購包銷協(xié)議書規(guī)定的劃款義務，而是由其職工通過制作企業(yè)債券劃款申請，將1400萬元款項劃給實際用款人高爾夫公司使用。中科信公司不依法要求實際用款人承擔償還責任，而是起訴與其無關的當事人，足以說明其與實際用款人惡意串通，利用債券劃款的形式達到違法套取、挪用巨額資金的惡性故意。原審判決認定事實清楚，適用法律正確，應當予以維持。
　　被上訴人中貿(mào)發(fā)公司答辯稱：中科信公司一審中曾明確提出放棄對咨詢公司、經(jīng)濟管理學院和廣利公司等當事人的追訴權(quán)，其以原審判決濡列上述當事人為由提起上訴，沒有法律依據(jù)。長城公司各股東已完全履行了出資義務，上訴人指責南通會計師事務所出具的驗資報告虛假，未提供任何證據(jù)予以證明，故其應承擔舉證不能的民事責任。本案系名為債券承銷合同糾紛，實為非法借貸糾紛。上訴人將資金分別匯給長城公司和誠信公司，與二公司分別形成了事實上的借貸關系，且事后誠信公司向上訴人出具了 一系列還款計劃，上訴人對此予以認可并實際接收了誠信公司的還款，并曾就此起訴過誠信公司。故原審判決對本案的還款責任 認定正確，請求駁回上訴，維持原判。
　　本院經(jīng)審理認定一審法院所查明的事實。
　　本院認為：中科信公司雖然與南通投資公司簽訂了債券承銷協(xié)議，但并未實際履行，而是直接將1940萬元人民幣分別匯入長城公司和誠信公司的帳戶，形成了事實上的借貸法律關系。南通投資公司與該筆款項的借貸無關，不應承擔償還責任。鑒于中科信公司將其中的1455萬元作為長城公司的項目投資款直接匯入誠信公司帳戶，系根據(jù)長城公司給其出具的劃款申請代其劃入的，故應認定該1455萬元系長城公司所借。作為上述款項實際使用者的誠信公司雖然向中科信公司出具還款計劃，償還了部分款項，并發(fā)函給長城公司承諾上述款項系其所用，發(fā)生訴訟一切損失由其承擔，但上述行為并不能改變中科信公司與長城公司之間形成的借貸法律關系。誠信公司與長城公司之間形成的是另一法律關系，與本案并不構(gòu)成必要的共同訴訟。鑒于中科信公司并未在本案中對誠信公司提起訴訟，故本院對誠信公司與長城公司之間的法律關系不予審理。原審法院認定中科信公司匯入誠信公司帳戶 1455萬元形成的系中科信公司與誠信公司事實上的借貸關系不當。本案爭議的1940萬元均系中科信公司借給長城公司的款項，長城公司均應依法予以償還。故中科信公司關于本案全部還款責任應由長城公司承擔的上訴理由，本院予以支持。鑒于長城公司已被工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照，長城公司的民事責任應由其投資者以清理的長城公司的財產(chǎn)予以償還，投資不足的投資者 亦應承擔相應的民事責任。
　　作為債務人長城公司的出資人、出資保證人的廣利公司、咨詢公司和經(jīng)濟管理學院并非本案必須共同參加訴訟的當事人，人民法院不必依職權(quán)通知其參加訴訟。中科信公司原審中并未對廣利公司提起訴訟，其雖曾申請追加咨詢公司和經(jīng)濟管理學院為本案共同被告，但其在一審中又撤回對上述兩被告的起訴，亦即中科信公司在本案中并未對上述三方當事人行使訴權(quán)，故中科信公司關于原審法院漏列當事人，未依法通知咨詢公司、經(jīng)濟管理學院和廣利公司參加訴訟，不符合法律程序的上訴理由，沒有事實和法律依據(jù)，本院不予支持。中科信公司關于原審法院違反民事訴訟法規(guī)定下判的上訴理由，沒有事實依據(jù)，本院不予支持。中科信公司主張長城公司股東出資不實，未能提供相應的證據(jù)予以佐證，其應承 擔舉證不能的法律后果。本院根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第 八十四條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款 第(一)、(二)項及第一百五十八條之規(guī)定，判決如下：
　　一、維持江蘇省高級人民法院(2002)蘇民二初字第003號民 事判決主文第三、四項；
　　二、變更上述民事判決主文第一項為中國對外貿(mào)易開發(fā)總公司、深圳機場綜合開發(fā)公司和南通市崇川區(qū)商貿(mào)局在本判決生效后90日內(nèi)，共同負責對南通長城房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的資產(chǎn)進行清理，并以清理的財產(chǎn)償還南通長城房地產(chǎn)開發(fā)有限公司尚欠中國科技信托投資有限公司的債務1520萬元及相應的利息(其 中1335萬元自1993年1月17日起，185萬元自l993年2月16 日起，至給付之日止，按中國人民銀行同期貸款利率計付)。
　　三、變更上述民事判決主文第二項為深圳機場綜合開發(fā)公司在本判決送達之次日起二十日內(nèi)在認繳的出資額與實際出資的差額即人民幣618753.96元范圍內(nèi)對南通長城房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的債務承擔賠償責任。逾期支付，按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條的規(guī)定辦理。
　　一審案件受理費161384元，由中國科技國際信托投資有限公司負擔80692元。二審案件受理費161384元，由中國科技國際信托投資有限公司負擔80692元，深圳機場綜合開發(fā)公司負擔40346元，南通市崇川區(qū)商貿(mào)局負擔40346元。
　　本判決為終審判決。

審　判　長　吳慶寶   　
代理審判員　宮邦友   　
代理審判員　劉　敏  

　
二00三年二月二十五日

書　記　員　孔　玲