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南京云海特種金屬股份有限公司與樓建峰證券發行糾紛二審民事判決書
時間：2020年04月12日 來源： 作者： 瀏覽次數：2214 收藏[0]江蘇省南京市中級人民法院
民 事 判 決 書
（2016）蘇01民終8983號
上訴人（原審被告、反訴原告）：樓建峰，男，1970年10月3日生，漢族，住浙江省杭州市蕭山區。
委托訴訟代理人：孫華武，江蘇孫華武律師事務所律師。
被上訴人（原審原告、反訴被告）：南京云海特種金屬股份有限公司，住所地江蘇省南京市溧水經濟開發區秀山東路9號。
法定代表人：梅小明，該公司董事長。
委托訴訟代理人：陳源花，江蘇同心園律師事務所律師。
上訴人樓建峰因與被上訴人南京云海特種金屬股份有限公司（以下簡稱云海公司）證券發行糾紛一案，不服江蘇省南京市溧水區人民法院（2016）蘇0117民初2601號民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年10月28日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人樓建峰及其委托訴訟代理人孫華武、被上訴人云海公司委托訴訟代理人陳源花到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
樓建峰上訴請求：撤銷一審判決，改判駁回云海公司的一審全部訴訟請求、支持樓建峰一審反訴訴訟請求，并由云海公司負擔本案一、二審訴訟費用。事實和理由為：
1.云海公司在與其簽訂《附條件生效的非公開發行股份認購協議》（以下簡稱認購協議）過程中有違誠信原則，未履行先合同義務，采用誤導性陳述，使樓建峰在違背真實意思的情況下訂立了認購協議，云海公司應對此承擔締約過失責任，向樓建峰返還履約保證金并賠償損失。云海公司董事長梅小明曾向樓建峰承諾“公司股價到批準發行時會有5%左右浮盈，如果到時股價較低不能參與發行，也完全可以友好協商解除合同”。同時樓建峰知悉云海公司與杭州聯創投資管理有限公司（以下簡稱聯創公司）簽訂了《戰略咨詢顧問及產業并購服務框架協議》（以下簡稱并購框架協議），以促進云海公司產業升級和并購。因此，樓建峰一方面是基于對聯創公司在資本市場產業并購領域業績的認可，另一方面也是對云海公司與聯創公司之間的合作充滿期待，才與云海公司簽訂認購協議并依約交納了300萬元履約保證金。此后云海公司對上述認購協議及并購框架協議進行了公告，證券市場及相關專業人士均對此予以積極評價，與樓建峰的預期相符。但云海公司與聯創公司訂立并購框架協議的真實目的是為欺騙和誤導樓建峰認購股份，云海公司與聯創公司并未在有效期內落實并購框架協議的內容，且云海公司在2015年7月16日為非公開發行股份在其作出的《關于確保本次募集資金規范使用的承諾函》中明確表示“本次募集資金使用完畢之前將不啟動與聯創公司的合作計劃。”顯然云海公司與樓建峰簽訂認購協議時違背了誠實信用原則，應當承擔締約過失責任。
2.證券投資類糾紛案件中的違約損失應采用損失填補原則，即以實際損失為限。樓建峰未認購云海公司股份并未造成云海公司損失。本次證券的發行承銷費用均是按實際成交額收取，云海公司共發行6億元股份，每股11.46元，實際成交4億元，故云海公司支付的承銷費及律師費均應以4億元為基數按比例收取。對于認購協議，雙方需要相互支付對價，如果樓建峰認購股份并交納了認購款，云海公司應當給予樓建峰相應股份，樓建峰作為股東享有股東權利。一審判決片面強調云海公司未收取認購款產生了利息損失，卻忽視了樓建峰作為股東的回報。實際上，由于當時的股價是11.46元/股，而現在的股價是20元/股，云海公司反而因樓建峰未認購股份獲利。因此，一審判決對于云海公司的損失計算不符合資本市場股權投資特征。
3.認購協議中樓建峰與云海公司的權利義務明顯不對等。第十條“違約責任”中雖然約定任何一方違約都應承擔違約責任，但又約定云海公司不能發行股票時，不承擔任何責任。且雙方在認購協議中并未明確樓建峰的郵寄送達地址，云海公司亦未提供直接證據證明樓建峰已收到繳款通知書。在2016年3月8日云海公司董事會秘書吳劍飛與樓建峰的電話錄音中，吳劍飛僅稱要報送發行方案，但未具體指明報何方案，亦未告知樓建峰繳款時間及股票發行的截止時間，故樓建峰無法知曉繳納股款時間，并錯失投資機會，事實上給樓建峰造成了巨大損失。
云海公司辯稱：一審判決認定事實清楚、適用法律正確，請求駁回上訴，維持原判。理由如下：
1.雙方簽訂的認購協議因其條件成就而生效，該協議系雙方真實意思表示，合法有效，雙方均應按照該協議約定履行自己的義務。云海公司在該認購協議生效前及生效后既未要求撤銷該協議亦未要求確認該協議無效，因此樓建峰要求云海公司承擔締約過失責任無法律依據。樓建峰認為云海公司與聯創公司簽訂的并購框架協議對其具有誤導性與事實不符。并購框架協議僅是云海公司與聯創公司之間的合作意向，并不是云海公司對投資者的承諾，更不是樓建峰與云海公司簽訂認購協議的前提。在公告中云海公司已經提示尚未與聯創公司達成具體的合作計劃，樓建峰與證券市場相關專業人士對此予以積極評價及好的預期并不是云海公司誤導的結果。云海公司已按證券法的相關規定對并購框架協議的內容進行了公告，并在公告中提示了風險，故并購框架協議與認購協議的簽訂及履行不具有法律上的關聯性。
2.樓建峰的違約行為致使云海公司99999989.76元資金不能募集到位，也使得相應的8802816股的股份依法不得再向其他任何第三人發行，云海公司同等金額的銀行貸款不能償還、流動資金不能到帳。因此并不存在云海公司因樓建峰違約而獲利的事實。如果樓建峰履行了認購義務，則云海公司取得了99999989.76元資金的所有權，并可對該筆資金無償無限期使用，不但節省了巨大的利息支出且企業流動資金提供充足來源，更有利于公司的長遠發展并帶來更多利潤。因此樓建峰的違約行為給云海公司造成的損失遠遠超過了認購協議中約定的違約金數額。
3.雙方在認購協議第一頁已經明確了各自的住所。股票發行過程當中，云海公司均是按照樓建峰預留的住所地向樓建峰寄送繳款通知書，從查詢結果看樓建峰已經收到了云海公司寄送的郵件，故樓建峰關于未收到郵件的陳述與事實不符。
云海公司向一審法院起訴請求：樓建峰向云海公司支付違約金9999998.90元。
樓建峰向一審法院反訴請求：云海公司向樓建峰返還認購股份保證金300萬元并賠償利息損失（從2014年11月20日起至實際給付之日止，按照中國人民銀行公布的同期貸款利率計算）。
一審法院認定事實：2014年11月20日，云海公司與樓建峰簽訂認購協議一份，該認購協議的生效條件為同時滿足下列條件：（1）云海公司董事會已批準本次非公開發行股票方案及本協議約定的樓建峰以現金方式認購云海公司本次非公開發行股票事宜；（2）云海公司股東大會已批準本次非公開發行股票方案及本協議約定的樓建峰以現金方式認購云海公司本次非公開發行股票事宜；（3）中國證監會核準本次非公開發行股票。認購協議中還載明，樓建峰應“保證不存在結構化融資”，并確認，樓建峰“完全基于其自身對云海公司的判斷認購云海公司所發行的股份，并未依賴云海公司以任何形式披露的關于云海公司的任何資料，云海公司并未就此向樓建峰作出任何形式的聲明、保證及承諾”。合同約定違約方應向對方支付擬認購本次非公開發行股票總金額10%的違約金作出賠償。如認購人未能履行本合同約定的義務和責任，則其繳納的履約保證金及其孳息將不予返還，可以沖抵違約金。
一審法院對云海公司及華泰聯合證券有限責任公司（以下簡稱華泰證券公司）向樓建峰郵寄繳款通知的事實予以認定；對云海公司提交的2016年1月6日、3月8日吳劍飛與樓建峰的電話錄音，一審庭審中已當庭播放，樓建峰本人到庭并未對錄音及其內容予以否認，故一審法院對電話錄音的真實性予以認定。結合上述證據，一審法院認定樓建峰對應按照認購協議繳款的事實明知。樓建峰雖否認收到云海公司及華泰證券公司郵寄的通知，但收件人地址為樓建峰戶籍所在地，且為樓建峰在認購協議中載明的地址，樓建峰能夠收到寄往上述地址的信件。即使樓建峰無法及時收到上述通知，但結合電話錄音的內容，樓建峰陳述因為配資及股價低的原因而拒絕繳款，證明樓建峰已知悉繳款相關事宜。
一審法院認為，本案爭議焦點為：1.認購協議是否有效；2.認購協議是否已解除；3.樓建峰未繳款的行為是否構成違約；4.如樓建峰違約，云海公司主張的違約金是否過高。
關于爭議焦點一，認購協議系云海公司與樓建峰真實意思表示，依法成立。樓建峰陳述云海公司存在通過發布誤導性公告欺詐投資者的行為，但認購協議中明確載明樓建峰“完全基于其自身對云海公司的判斷認購云海公司所發行的股份，并未依賴云海公司以任何形式披露的關于云海公司的任何資料，云海公司并未就此向樓建峰作出任何形式的聲明、保證及承諾”，樓建峰未能提供證據對上述內容予以反駁。該認購協議為附條件生效的合同，自條件成就時生效，現認購協議已滿足生效條件，應為有效合同。
關于爭議焦點二，當事人協商一致，可以解除合同；符合法律規定的情形，當事人亦可以解除合同。由于云海公司與樓建峰并未協商一致解除認購協議，當事人也未行使法定解除權，故認購協議并未解除。
關于爭議焦點三，根據認購協議約定，樓建峰同意在本協議生效后，按照云海公司和本次發行保薦結構發出的繳款通知的要求，以現金方式一次性將扣除已繳納的履約保證金后的其余全部認購價款劃入保薦機構為本次發行專門開立的賬戶。云海公司按照認購協議中樓建峰所留的戶籍所在地向樓建峰郵寄繳款通知，并與樓建峰電話聯系，履行合同義務的行為并無不妥。樓建峰雖稱未收到通知，但其已明知需要繳款，作為合同當事人應按照合同約定全面履行自己的義務，樓建峰應主動詢問繳款事宜。而電話錄音中，樓建峰因配資及股價低的問題，口頭陳述不參加發行，具備主觀上的違約故意，且最終樓建峰也未按照認購協議約定繳納認購款，樓建峰的行為已構成違約。
關于爭議焦點四，違約金應以補償性為主，懲罰性為輔。如樓建峰按約履行認購協議，則其所繳納認購款將成為云海公司資本。云海公司陳述樓建峰違約導致云海公司相應利息損失，一審法院認為云海公司的利息損失合理存在，且該損失持續存在、一直擴大，因此云海公司按照認購協議的約定主張違約金為樓建峰擬認購金額的10%，符合合同約定及法律規定，并無不妥，應予支持。
綜上，云海公司的訴訟請求應予支持；樓建峰以認購協議效力存疑或認購協議已經解除為由，要求云海公司返還履約保證金的訴訟請求，應不予支持。樓建峰應向云海公司支付違約金9999998.90元，扣除其已繳納的履約保證金300萬元，還應向云海公司支付6999998.90元。據此，一審法院依照《中華人民共和國合同法》第八條、第四十五條、第六十條、第一百零七條、第一百一十四條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條之規定，作出判決：一、樓建峰應于判決生效之日起十日內一次性向南京云海特種金屬股份有限公司支付違約金6999998.90元（已扣除履約保證金300萬元）；二、駁回樓建峰的反訴請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審本訴案件受理費81800元，保全費用5000元，反訴案件受理費15400元，共計102200元，由樓建峰負擔。
本案二審期間，雙方當事人均未提交新證據。
對一審判決已查明的案件事實，雙方當事人均無異議，本院依法予以確認。
本院經審理查明，認購協議中載明：云海公司擬通過向樓建峰非公開發行股票的方式發行新股，募集資金用于補充流動資金、償還銀行貸款。該協議第四條還約定：樓建峰認購本次非公開發行的股票，自本次發行結束之日起36個月內不轉讓。
另查明，2016年1月6日，云海公司董事會秘書吳劍飛與樓建峰進行了電話溝通，吳劍飛稱：“批文已經下來一段時間了，我們其他幾家都已經準備的差不多了。”樓建峰表示：“他們15號答復我，因為不是要配資嗎，你限定我鎖三年肯定不劃算的。”2016年3月8日，吳劍飛再次與樓建峰進行了電話溝通，吳劍飛稱：“明天我們就要報發行方案了，你要明確的告訴我，你們參加還是不參加。”樓建峰表示：“這個價格沒辦法參加，現在股價這么低。”吳劍飛又稱：“沒辦法參加，到時候要追究你的違約金了。”樓建峰表示：“違約金嗎？這個東西你們看著辦啊。”吳劍飛又問：“好的，你確定不參加是吧？”樓建峰答：“對對對對。”
二審中，云海公司與樓建峰均確認因股票發行期屆滿，認購協議客觀上已不能繼續履行。
以上事實有認購協議、通話錄音、郵政特快專遞單、順豐速遞單、查詢回執、繳款通知書及當事人陳述等在卷為憑。
經雙方當事人確認，本案二審歸納爭議焦點為：1.云海公司是否應承擔締約過失責任；2.一審判決對樓建峰違約責任的認定是否適當。
本院認為，關于爭議焦點一，云海公司是否應承擔締約過失責任的問題。《中華人民共和國合同法》第四十二條規定，當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。可見，締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方因故意或過失違背依其誠實信用原則所應盡的義務，使合同未成立、被撤銷或無效而致另一方信賴利益損失時應承擔的民事責任。而本案中，案涉認購協議系雙方當事人真實意思表示，不違反法律法規的強制性規定，業已成立并生效，因此本案中不存在締約過失責任適用之前提。且在認購協議中，樓建峰已確認“完全基于其自身對云海公司的判斷認購云海公司所發行的股份，并未依賴云海公司以任何形式披露的關于云海公司的任何資料，云海公司并未就此向樓建峰作出任何形式的聲明、保證及承諾”，其亦未提供任何證據證明云海公司在與其訂立認購協議時對其作出承諾及雙方訂立認購協議的前提必須是云海公司與聯創公司落實并購框架協議的內容，故樓建峰關于云海公司在訂立認購協議時違反誠實信用原則應承擔締約過失責任的上訴意見，缺乏事實和法律依據，本院不予支持。
關于爭議焦點二，一審對樓建峰違約責任的認定是否適當的問題。本院根據已查明事實及在案證據綜合分析如下：首先，根據認購協議的約定，樓建峰應按繳款通知書的要求將認購股款繳納至專門賬戶。但在云海公司與華泰證券公司共計四次向樓建峰的戶籍所在地亦即認購協議中載明的樓建峰住所地寄送繳納通知書后，樓建峰并未按期按約繳納認購股款，其行為已構成違約，應當承擔違約責任；其次，樓建峰主張其未收到繳款通知書，亦不清楚繳款時間，但云海公司與華泰證券公司根據認購協議中載明的樓建峰住址向其郵寄繳款通知書，并無不當。且根據云海公司提交的快遞查詢單可以反映，前述繳款通知書均已妥投并簽收，應視為樓建峰已收到繳款通知書。另結合2016年1月6日及3月8日云海公司吳劍飛與樓建峰的通話錄音內容，亦可證明樓建峰明確知曉吳劍飛來電是要求其根據認購協議的內容履行繳款義務，但樓建峰明確表示“股價低，沒辦法參加，違約金你們看著辦。”可見，樓建峰主觀上具有違約故意，其以未收到繳款通知書，亦不清楚繳款時間為由主張其不存在違約行為，無事實依據，本院不予采納；再次，上市公司非公開發行股票的實質是定向增發，目的在于募集資金，充實公司資本金，進而提升上市公司業績、資產質量及盈利能力。從認購協議亦可看出云海公司募集資金的用途是補充流動資金、償還銀行貸款，且股票鎖定期為三年，但由于樓建峰未按約繳納99999989.76元股款，致云海公司在三年內利用該部分資金充實公司流動資金及償還銀行貸款的計劃落空。現云海公司要求樓建峰按照認購協議約定按認購股款總金額的10%承擔違約金，符合合同約定，該數額與云海公司損失相比并未明顯畸高。有鑒于此，一審判決關于樓建峰違約責任的認定，并無不當。樓建峰關于其因未認購股票導致股東權利喪失，云海公司因此而獲利的主張，無事實依據，且其股東權利喪失是因自身違約行為所致，與云海公司無關，故本院對樓建峰該項上訴意見，不予采納。
綜上，上訴人樓建峰的上訴請求不能成立，應予駁回。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，實體處理亦無不當，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費81800元，由樓建峰負擔。
本判決為終審判決。
審判長 姚志堅
審判員 黃偉峰
審判員 王瑞煊
二〇一七年一月二十日
書記員 莫欣欣