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上海國藥圣禮股權(quán)投資基金合伙企業(yè)、國藥資本管理有限公司證券認購糾紛二審民事判決書
時間：2020年04月12日 來源： 作者： 瀏覽次數(shù)：3025 收藏[0]廣東省深圳市中級人民法院
民 事 判 決 書
（2018）粵03民終24405號
上訴人（原審被告）：上海國藥圣禮股權(quán)投資基金合伙企業(yè)（有限合伙），住所地：上海市黃浦區(qū)漢口路266號13樓01室，統(tǒng)一社會信用代碼：9131000031252599Ｘ3。
執(zhí)行事務(wù)合伙人：國藥資本管理有限公司。
委派代表：吳愛民。
委托訴訟代理人：陶武平，北京觀韜中茂（上海）律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告）：國藥資本管理有限公司，住所地：上海市黃浦區(qū)蘇州路381號409Ｂ02室，統(tǒng)一社會信用代碼：9131010588739585Ｑ。
法定代表人：吳愛民，總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：陶武平，北京觀韜中茂（上海）律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：陳思如，該公司員工。
被上訴人（原審原告）：深圳翰宇藥業(yè)股份有限公司，住所地：深圳市南山區(qū)高新技術(shù)工業(yè)園中區(qū)翰宇生物醫(yī)藥園辦公大樓四層，統(tǒng)一社會信用代碼：91440300748855818Ｅ。
法定代表人：曾少貴，董事長。
委托訴訟代理人：胡榮國，東方昆侖（深圳）律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：李金澤，東方昆侖（深圳）律師事務(wù)所實習(xí)律師。
原審被告：上海圣眾投資管理合伙企業(yè)（有限合伙），住所地：上海市黃浦區(qū)蘇州路381號405Ｃ02室，統(tǒng)一社會信用代碼：913101015981170776。
執(zhí)行事務(wù)合伙人：吳愛民。
原審被告：吳愛民，男，漢族，1970年2月13日出生，身份證住址：上海市浦東新區(qū)，
上訴人上海國藥圣禮股權(quán)投資基金合伙企業(yè)（有限合伙）（以下簡稱國藥圣禮合伙企業(yè)）、國藥資本管理有限公司（以下簡稱國藥資本公司）因與被上訴人深圳翰宇藥業(yè)股份有限公司（以下簡稱翰宇藥業(yè)公司）及原審被告上海圣眾投資管理合伙企業(yè)（有限合伙）（以下簡稱上海圣眾合伙企業(yè)）、吳愛民證券認購糾紛一案，不服廣東省深圳市南山區(qū)人民法院（2017)粵0305民初15242號民事判決，向本院提出上訴，本院受理后，依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。
國藥圣禮合伙企業(yè)、國藥資本公司上訴請求：一、撤銷一審判決的第一項、第二項和第三項內(nèi)容；二、駁回翰宇藥業(yè)公司一審的全部訴訟請求；三、本案一、二審訴訟費用全部由翰宇藥業(yè)公司承擔(dān)。
事實與理由：一審判決認定事實不清、適用法律錯誤，對國藥圣禮合伙企業(yè)、國藥資本公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的經(jīng)濟責(zé)任之判決明顯不公。一、一審法院未客觀分析國藥圣禮合伙企業(yè)、國藥資本公司的“過錯程度”。判決只字未提瀚宇藥業(yè)公司在簽約后至發(fā)行期長達16個月內(nèi)的經(jīng)營狀況，無視國藥圣禮合伙企業(yè)、國藥資本公司未繼續(xù)履行認購協(xié)議完全是出于維護基金投資人（國資）財產(chǎn)權(quán)益的善意動機。國藥圣禮合伙企業(yè)與瀚宇藥業(yè)公司簽署《非公開發(fā)行股份認購協(xié)議》的日期為2015年5月13日,隨后即支付了500萬元首期合約定金，但由于瀚宇藥業(yè)公司自身的原因，中國證監(jiān)會直至2016年4月14日才核準(zhǔn)批復(fù)此次非公開發(fā)行新股，2016年9月26日，瀚宇藥業(yè)公司和承銷商才向國藥圣禮合伙企業(yè)、國藥資本公司發(fā)出《繳款通知書》。在此期間：1.翰宇藥業(yè)公司于2015年1月30日出具《深圳翰宇藥業(yè)股份有限公司對外投資公告》，宣稱：之前擬投資普迪醫(yī)療所承諾的事項不能兌現(xiàn)；2.翰宇藥業(yè)公司于2016年4月26日出具《關(guān)于深圳翰宇藥業(yè)股份有限公司2015年度盈利預(yù)測以及業(yè)績承諾實現(xiàn)情況的說明》，宣稱：成紀藥業(yè)2015年對賭因業(yè)績未達標(biāo)而失敗；3.翰宇藥業(yè)公司股票價格大幅下跌，最大跌幅竟高達37.3%，且與大盤嚴重背離，該情形與瀚宇藥業(yè)公司商業(yè)談判時自信心滿滿的判斷完全相悖。鑒于上述嚴重不良情況的發(fā)生，國藥圣禮合伙企業(yè)、國藥資本公司決定以損失500萬元合約定金的代價不再繼續(xù)履行認購協(xié)議，實質(zhì)上是企業(yè)自我保護源于本能的一種避險行為，在一定程度上也是符合《合同法》第68條關(guān)于“不安抗辯權(quán)”之規(guī)定。若國藥圣禮合伙企業(yè)、國藥資本公司實際履行了認購協(xié)議，則2016年9月28日當(dāng)天即已虧損26,738,197.02元；2016年年底即己虧損85,171,672.53元;2017年年底即已虧損108,605,148.57元;2018年10月28日（即上訴前夕）即已虧損200,686,692.24元。基于同樣原因，在此次瀚宇藥業(yè)公司發(fā)起的定增項目中，另外兩家投資人即嘉興會凌貳號投資合伙企業(yè)（有限合伙）和上海智越投資管理有限公司也同時宣布不履行對此次瀚宇藥業(yè)公司股份定增的合同行為。二、一審判決錯誤認定瀚宇藥業(yè)公司的“實際損失”，放大了國藥圣禮合伙企業(yè)、國藥資本公司的違約經(jīng)濟責(zé)任。1.關(guān)于“瀚宇藥業(yè)的實際損失”。一審判決未對瀚宇藥業(yè)公司的實際經(jīng)濟損失進行分析和認定，只有瀚宇藥業(yè)公司自己在一審訴訟中聲稱：“鑒于此次定增中，因瀚宇藥業(yè)公司（注：實際為包括國藥圣禮合伙企業(yè)、國藥資本公司在內(nèi)的三家單位）決定放棄定增，導(dǎo)致公司募集資金不足，故采取發(fā)行債券的方式募集資金，其所支付的債權(quán)利息即為因四被告違約而產(chǎn)生的損失”，并向一審法院遞交了其先后三次發(fā)債的相關(guān)證據(jù)。國藥圣禮合伙企業(yè)、國藥資本公司堅決不同意瀚宇藥業(yè)公司的這一觀點：（1）瀚宇藥業(yè)公司完成的第一次發(fā)債2億元行為是2014年4月29日，完成第二次發(fā)債2億元行為是2015年5月19日，該兩次發(fā)債行為均在國藥圣禮合伙企業(yè)、國藥資本公司與瀚宇藥業(yè)公司簽署《認購協(xié)議》以及中國證監(jiān)會對瀚宇藥業(yè)公司此次定增下達批復(fù)之前，故顯然與本案雙方關(guān)于“損失”的爭議無關(guān)；（2）瀚宇藥業(yè)公司雖然于2017年12月27日獲得中國證監(jiān)會發(fā)債的核準(zhǔn)批復(fù)，但其在取得批復(fù)后，至今并未完成對外實施發(fā)債行為，甚至未能根據(jù)中國證監(jiān)會規(guī)定的“首期發(fā)行自我會核準(zhǔn)發(fā)行之日起12個月內(nèi)完成”，故瀚宇藥業(yè)公司此次發(fā)債的行為與本案雙方關(guān)于“損失”的爭議也無關(guān)聯(lián)。（3）即便瀚宇藥業(yè)公司實施了此次企業(yè)發(fā)債行為，也不能將其發(fā)債應(yīng)對外正常支付的利息視為其發(fā)生了“實際經(jīng)濟損失”。首先，發(fā)行公司債券是公司獨有的一種對外融資方式，公司債權(quán)發(fā)行的受益人是瀚宇藥業(yè)公司，而不是國藥圣禮合伙企業(yè)。根據(jù)公司債券發(fā)行的相關(guān)規(guī)定，同時根據(jù)權(quán)利和義務(wù)相對等的法律原則，瀚宇藥業(yè)公司作為發(fā)行公司債券的主體，其使用該筆巨額融資款在長達5年的時間里能獲取到巨大經(jīng)濟利益，故在公司債券5年期滿后，其有法定義務(wù)償還債券投資人的本金和利息，不可以將此義務(wù)無端轉(zhuǎn)移給與公司債券發(fā)行完全無關(guān)的第三人。其次，企業(yè)因發(fā)展需要對外融資，理所當(dāng)然會有融資成本，利息即為“財務(wù)成本”，瀚宇藥業(yè)公司“無本生利”的想法是錯誤的。就公司債券發(fā)行的融資行為而言，投資者日后獲得的利息是“投資收益”；發(fā)行者支付的利息是其使用該筆資金開展經(jīng)濟活動所必然發(fā)生的“財務(wù)成本”。瀚宇藥業(yè)公司通過發(fā)行公司債券獲得巨額資金開展經(jīng)濟活動通常會獲取利潤，同時也必然發(fā)生成本。再次，瀚宇藥業(yè)公司計算損失的邏輯錯誤。眾所周知，我國《合同法》以及最高人民法院規(guī)定的“實際經(jīng)濟損失”，指的是某一個社會主體在某一個時間點上自身財產(chǎn)發(fā)生了一定量的減損。瀚宇藥業(yè)公司將某一時間點或某一時間段根據(jù)法律或合同所產(chǎn)生的不可逆轉(zhuǎn)、必然發(fā)生的費用作為自己的“經(jīng)濟損失”并要求與此無關(guān)的第三人作出賠償，毫無道理。即便瀚宇藥業(yè)公司在一審開庭時提出“因發(fā)債產(chǎn)生利息而發(fā)生經(jīng)濟損失”，一審判決也并未給予支持和認定。2.關(guān)于“本案合同的實際履行情況”。如前所述，雙方簽署認購協(xié)議的日期為2015年5月13日。但由于瀚宇藥業(yè)公司準(zhǔn)備工作不充分，中國證監(jiān)會直至2016年4月14日才核準(zhǔn)批復(fù)，且瀚宇藥業(yè)公司在取得核準(zhǔn)批復(fù)之后，直至2016年9月26日，瀚宇藥業(yè)公司才聯(lián)合承銷商向國藥圣禮合伙企業(yè)、國藥資本公司發(fā)出《繳款通知書》。從簽約至繳款的這漫長的16個月中，國藥圣禮合伙企業(yè)、國藥資本公司及其另兩位定增投資人鑒于瀚宇藥業(yè)公司的經(jīng)營活動出現(xiàn)了不良狀況，遂決定不再履約。由此可見，國藥圣禮合伙企業(yè)、國藥資本公司不繼續(xù)履約，系瀚宇藥業(yè)公司自身過錯所引發(fā)。3.關(guān)于“當(dāng)事人的過錯程度”。如前所述，國藥圣禮合伙企業(yè)、國藥資本公司未繼續(xù)履約是由于瀚宇藥業(yè)公司自身原因及過錯所致，且其他兩位定增參與人也決意放棄。國藥圣禮合伙企業(yè)、國藥資本公司未繼續(xù)履約并無《合同法》意義上的“主觀惡意”。4.關(guān)于“預(yù)期利益”。瀚宇藥業(yè)公司系上市藥企，其利益的實現(xiàn)來自于自身的運營完善及市場的客觀需求，其股值的增減則受到國內(nèi)二級市場的調(diào)節(jié)和制約，其對外投資不一定會獲得“預(yù)期利益”。國藥圣禮合伙企業(yè)、國藥資本公司目前投資狀況顯示，若國藥圣禮合伙企業(yè)、國藥資本公司當(dāng)初繼續(xù)實施對瀚宇藥業(yè)公司的投資行為，如今已經(jīng)發(fā)生巨虧。瀚宇藥業(yè)公司對外投資同樣可能發(fā)生與國藥圣禮合伙企業(yè)、國藥資本公司如繼續(xù)實施對瀚宇藥業(yè)公司的投資行為而發(fā)生巨虧的情況。瀚宇藥業(yè)公司此次涉訟的定增，并不存在所謂的必然會發(fā)生的“預(yù)期利益”可言。一審法院在瀚宇藥業(yè)公司并未明顯發(fā)生經(jīng)濟損失的情況下，錯誤地分析雙方當(dāng)事人在本案中實際履行的情況、當(dāng)事人的過錯程度、以及預(yù)期利益等綜合因素，無視國藥圣禮合伙企業(yè)、國藥資本公司之前已經(jīng)向瀚宇藥業(yè)公司實際承擔(dān)了500萬元重大經(jīng)濟責(zé)任的客觀事實，“酌定”判定國藥圣禮合伙企業(yè)、國藥資本公司繼續(xù)承擔(dān)21,250,000元的經(jīng)濟責(zé)任（含違約金總計26,250,000元），無任何法律和事實的依據(jù)，是根本錯誤的。
翰宇藥業(yè)公司答辯稱：一、翰宇藥業(yè)公司與國藥圣禮合伙企業(yè)于2015年5月13日簽訂的《附條件生效的非公開發(fā)行股份認購協(xié)議》及于2015年11月27日簽訂的《附條件生效的非公開發(fā)行股份認購協(xié)議之補充協(xié)議》已生效，對雙方具有法律約束力。《附條件生效的非公開發(fā)行股份認購協(xié)議》及《附條件生效的非公開發(fā)行股份認購協(xié)議之補充協(xié)議》合法有效。《附條件生效的非公開發(fā)行股份認購協(xié)議》及《附條件生效的非公開發(fā)行股份認購協(xié)議之補充協(xié)議》自2016年4月14日已生效。二、翰宇藥業(yè)公司忠實履行了全部合同義務(wù)，而國藥圣禮合伙企業(yè)故意違約，且因違約獲得1.1億元的巨額利益。翰宇藥業(yè)公司忠實履行了全部合同義務(wù)。國藥圣禮合伙企業(yè)故意違約，導(dǎo)致翰宇藥業(yè)公司的合同目的不能實現(xiàn)。國藥圣禮合伙企業(yè)和國藥資本公司違反誠信原則。三、國藥圣禮合伙企業(yè)根本違約，導(dǎo)致翰宇藥業(yè)公司募集資金的合同目的不能實現(xiàn)，給翰宇藥業(yè)公司造成了重大損失，包括資金利息損失、利潤損失和律師費支出，并影響了翰宇藥業(yè)公司股票的市場價格；一審法院將國藥圣禮合伙企業(yè)和國藥資本的違約賠償數(shù)額調(diào)整為未付認購款按年利率7.5%計算一年的利息已過分照顧違約方利益。（一）國藥圣禮合伙企業(yè)根本違約，給翰宇藥業(yè)公司造成了巨額資金利息損失和利潤損失。（二）翰宇藥業(yè)公司一審要求國藥圣禮合伙企業(yè)、國藥資本公司連帶支付除律師費30萬元外，另支付違約賠償4,830萬元依據(jù)充分。（三）一審法院將國藥圣禮合伙企業(yè)和國藥資本的違約賠償數(shù)額調(diào)整為未付認購款按年利率7.5%一年的計算利息已過分照顧違約方利益。綜上，一審判決程序合法、認定事實清楚、適用法律正確，應(yīng)駁回上訴，維持原判。
翰宇藥業(yè)公司向一審法院起訴請求：1.國藥圣禮合伙企業(yè)因違約未支付股份認購款349,999,994.7元，應(yīng)向翰宇藥業(yè)公司承擔(dān)違約金4,900萬元，2018年4月25日，翰宇藥業(yè)公司將違約金數(shù)額減少為4,830萬元（按照日萬分之五為標(biāo)準(zhǔn)，自2016年9月29日計算280天）；2.國藥圣禮合伙企業(yè)因違約應(yīng)承擔(dān)律師費30萬元；3.國藥資本公司、上海圣眾合伙企業(yè)對國藥圣禮合伙企業(yè)應(yīng)承擔(dān)的上述違約責(zé)任承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；4.吳愛民對上海圣眾合伙企業(yè)應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；5.國藥圣禮合伙企業(yè)、國藥資本公司、上海圣眾合伙企業(yè)、吳愛民承擔(dān)全部訴訟費用。
一審法院認定事實：翰宇藥業(yè)公司與國藥圣禮合伙企業(yè)于2015年5月13日簽署了《附條件生效的非公開發(fā)行股份認購協(xié)議》（以下簡稱《認購協(xié)議》），約定由國藥圣禮合伙企業(yè)以每股23.32元的價格認購翰宇藥業(yè)公司本次發(fā)行的股票不超過1640萬股。國藥圣禮合伙企業(yè)以現(xiàn)金方式進行認購，并且以現(xiàn)金方式支付認購價款。國藥圣禮合伙企業(yè)應(yīng)按照翰宇藥業(yè)公司和保薦機構(gòu)發(fā)出的書面繳款通知的約定，將本協(xié)議所約定的認購金額，以現(xiàn)金方式一次性將認購價款劃入專門賬戶。本協(xié)議經(jīng)雙方簽字蓋章之日起成立，在以下條件均滿足之日起生效：1.翰宇藥業(yè)公司董事會及股東大會分別批準(zhǔn)本次非公開發(fā)行；2.翰宇藥業(yè)公司本次非公開發(fā)行獲中國證監(jiān)會核準(zhǔn)。違約責(zé)任：本協(xié)議一經(jīng)簽署，雙方均須嚴格遵守，任何一方未能履行本協(xié)議約定的條款，應(yīng)向另一方承擔(dān)違約責(zé)任。守約方對違約方的違約行為向法院提起訴訟時,有權(quán)要求違約方承擔(dān)因此造成的任何損失和/或發(fā)生的任何費用，包括合理的法律服務(wù)費。國藥圣禮合伙企業(yè)延遲向翰宇藥業(yè)公司履行認購價款給付義務(wù)的，應(yīng)按當(dāng)期應(yīng)支付現(xiàn)金千分之一每日的標(biāo)準(zhǔn)向翰宇藥業(yè)公司支付違約金，逾期達60日，翰宇藥業(yè)公司享有解除本協(xié)議的權(quán)利。本協(xié)議雙方同意，國藥圣禮合伙企業(yè)承諾認購金額的3%作為本協(xié)議項下的定金，定金將分期支付，協(xié)議簽署之日起10個工作日內(nèi)，國藥圣禮合伙企業(yè)指定的主體應(yīng)向翰宇藥業(yè)公司支付定金500萬元，剩余定金在2015年7月30日完成支付。本協(xié)議生效后，定金自動轉(zhuǎn)換為股份認購款。
2015年11月27日，雙方又簽署了一份《附條件生效的非公開發(fā)行股份認購協(xié)議之補充協(xié)議》（以下簡稱《補充協(xié)議》），針對上述《認購協(xié)議》進行了必要的補充。2015年11月27日，國藥資本公司出具《關(guān)于深圳翰宇藥業(yè)公司股份有限公司2015年度非公開發(fā)行股票相關(guān)事項之承諾函》，承諾其對國藥圣禮合伙企業(yè)認股資金的籌集、繳納和違約行為承擔(dān)連帶責(zé)任。同日，上海圣眾合伙企業(yè)出具《關(guān)于深圳翰宇藥業(yè)公司股份有限公司2015年度非公開發(fā)行股票相關(guān)事項之承諾函》，承諾如國藥圣禮合伙企業(yè)未能履行認股出資義務(wù)，其將按照所認繳國藥圣禮合伙企業(yè)的出資比例對國藥圣禮合伙企業(yè)認購翰宇藥業(yè)公司本次發(fā)行股份承擔(dān)繳納股份認購價款義務(wù)。2015年5月，翰宇藥業(yè)公司發(fā)行《深圳翰宇藥業(yè)公司股份有限公司2015年度非公開發(fā)行股票預(yù)案》，雙方確認國藥圣禮合伙企業(yè)認購翰宇藥業(yè)公司本次發(fā)行的股票15008576股，認購金額為349,999,994.7元。募集的資金扣除發(fā)行費用后用于補充流動資金、新產(chǎn)品開發(fā)及研發(fā)中心建設(shè)項目等。
2015年6月2日，國藥圣禮合伙企業(yè)支付首期定金500萬元。2015年6月9日，翰宇藥業(yè)公司召開2015年第一次臨時股東大會決議，批準(zhǔn)本次非公開發(fā)行股票。2016年4月14日，中國證券監(jiān)督管理委員會作出《關(guān)于核準(zhǔn)深圳翰宇藥業(yè)公司股份有限公司非公開發(fā)行股票的批復(fù)》，核準(zhǔn)翰宇藥業(yè)公司非公開發(fā)行不超過71279588股新股。故《認購協(xié)議》約定的生效條件全部滿足，《認購協(xié)議》合法生效。2016年7月1日，因國藥圣禮合伙企業(yè)未按期支付定金647.2萬元，翰宇藥業(yè)公司聘請國浩律師事務(wù)所向其發(fā)出《律師函》，要求其按照《認購協(xié)議》的約定支付定金647.2萬元。2016年9月26日，保薦人廣發(fā)證券股份有限公司及聯(lián)席主承銷商中信證券股份有限公司向國藥圣禮合伙企業(yè)出具《深圳翰宇藥業(yè)公司股份有限公司非公開發(fā)行股票獲配及繳款通知書》，要求其于2016年9月28日下午三點前支付認購資金349,999,994.7元，認購資金未足額或未按時到賬的，將視為無效認購。2016年9月28日，國藥圣禮合伙企業(yè)以郵件的形式明確表示其不履行股份認購義務(wù)。2016年9月29日，立信會計師事務(wù)所出具《深圳翰宇藥業(yè)公司股份有限公司非公開發(fā)行股票募集配套資金驗資報告》，報告顯示本案國藥圣禮合伙企業(yè)、國藥資本公司、上海圣眾合伙企業(yè)均未履行股份認購義務(wù)。2017年5月10日，翰宇藥業(yè)公司與東方昆侖（深圳）律師事務(wù)所簽訂《委托代理合同》，翰宇藥業(yè)公司支付了30萬元律師費。
一審?fù)徶校灿钏帢I(yè)公司主張，由于國藥圣禮合伙企業(yè)的違約行為，導(dǎo)致公司募集資金不足，故采取發(fā)行債券的方式募集資金，其所支付的債券利息即為因國藥圣禮合伙企業(yè)、國藥資本公司、上海圣眾合伙企業(yè)違約而產(chǎn)生的損失。翰宇藥業(yè)公司為證明其主張，向一審法院提交了如下證據(jù)：1.翰宇藥業(yè)公司于2014年4月29日在巨潮網(wǎng)站發(fā)布的《2014年非公開發(fā)行公司債券（第一期）發(fā)行結(jié)果公告》，證明翰宇藥業(yè)公司向一家機構(gòu)投資者發(fā)行了2億元的債券，期限5年，年利率8.5%，按季付息；2.中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司深圳分公司為翰宇藥業(yè)公司開具的收款收據(jù)，確認收到翰宇藥業(yè)公司2014年債券從2016年第4季度起至投資者回售債券的利息13,836,100元和2億元本金；3.翰宇藥業(yè)公司于2015年5月19日在巨潮網(wǎng)站發(fā)布的《2015年非公開發(fā)行公司債券（第一期）發(fā)行結(jié)果公告》，證明翰宇藥業(yè)公司向一家機構(gòu)投資者發(fā)行了2億元的債券，期限5年，年利率7.5%，按季付息；4.中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司深圳分公司為翰宇藥業(yè)公司開具的收款收據(jù)，確認收到翰宇藥業(yè)公司2015年債券從2016第4季度起至2017第3季度債券的利息1,500萬元；5.翰宇藥業(yè)公司于2017年2月27日在巨潮網(wǎng)站發(fā)布的《關(guān)于公開發(fā)行公司債券預(yù)案的公告》、中國證券監(jiān)督管理委員會向翰宇藥業(yè)公司發(fā)出的證監(jiān)許可（2017）2390號《關(guān)于核準(zhǔn)深圳翰宇藥業(yè)公司股份有限公司向合格投資者公開發(fā)行公司債券的批復(fù)》（2017年12月25日），由于國藥圣禮合伙企業(yè)、國藥資本公司、上海圣眾合伙企業(yè)、吳愛民的違約，翰宇藥業(yè)公司募集資金不足，只好再次發(fā)行規(guī)模不超過10億元、期限不超過5年的債券，利率待市場定。翰宇藥業(yè)公司主張，如果國藥圣禮合伙企業(yè)依約在2016年9月28日支付了認購款344,999,994.7元（協(xié)議規(guī)定的349,999,994.7元認購款減去定金轉(zhuǎn)為認購款500萬元），其不僅無須支付上百萬的債券發(fā)行費用和每年2587.5萬元的債券利息（未支付認購款×按年利率7.5%計算），而且可以增加公司的凈資產(chǎn)344,999,994.7元和增加公司2016年的凈利潤849萬（按2016年原告加權(quán)凈資產(chǎn)收益率9.85%計算三個月的利潤）、2017年的凈利潤3025萬（按2017年公司加權(quán)凈資產(chǎn)收益率8.77%計算）。因此，國藥圣禮合伙企業(yè)根本違約，給翰宇藥業(yè)公司造成了巨額資金利息損失和利潤損失。
國藥圣禮合伙企業(yè)、國藥資本公司、上海圣眾合伙企業(yè)、吳愛民對雙方簽訂《認購協(xié)議》《補充協(xié)議》及支付500萬元定金的事實均予以確認。但國藥圣禮合伙企業(yè)、國藥資本公司、上海圣眾合伙企業(yè)、吳愛民主張：1.國藥圣禮合伙企業(yè)應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任應(yīng)該就是沒收定金500萬元；2.翰宇藥業(yè)公司將三次發(fā)行債券的利息作為損失沒有法律依據(jù)；3.因定金500萬元已經(jīng)轉(zhuǎn)換為股權(quán)認購款，因此，即使計算違約金本金，也應(yīng)當(dāng)扣除500萬元；4.上海圣眾合伙企業(yè)僅是按照出資比例承擔(dān)繳納股份認購款義務(wù)，并未承諾全額或按比例承擔(dān)違約責(zé)任；5.吳愛民并非合同當(dāng)事人，不應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；6.翰宇藥業(yè)公司主張違約280天沒有事實依據(jù)。另查，國藥圣禮合伙企業(yè)系有限合伙企業(yè)，合伙人分別為國藥資本公司（普通合伙人）、上海圣眾合伙企業(yè)（有限合伙人），出資比例各占50%。
一審法院認為：《認購協(xié)議》系翰宇藥業(yè)公司與國藥圣禮合伙企業(yè)的真實意思表示，依法成立。該協(xié)議為附條件生效的合同，自條件成就時生效，現(xiàn)《認購協(xié)議》已滿足生效條件，應(yīng)為有效合同。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定嚴格履行各自的義務(wù)。
本案的爭議焦點在于國藥圣禮合伙企業(yè)未按時繳款的行為是否構(gòu)成違約；如國藥圣禮合伙企業(yè)違約，翰宇藥業(yè)公司主張的違約金是否過高。根據(jù)《認購協(xié)議》的約定，國藥圣禮合伙企業(yè)應(yīng)在協(xié)議簽署之日起10個工作日內(nèi)向翰宇藥業(yè)公司支付定金500萬元，剩余定金在2015年7月30日完成支付。但國藥圣禮合伙企業(yè)僅于2015年6月2日支付首期定金500萬元，其余款項均未支付。且在保薦人廣發(fā)證券股份有限公司及聯(lián)席主承銷商中信證券股份有限公司向其出具繳款通知書后，其并未按期按約繳納認購股款，其行為已構(gòu)成違約。上市公司非公開發(fā)行股票的實質(zhì)是定向增發(fā)，目的在于募集資金，充實公司資本金，進而提升上市公司業(yè)績、資產(chǎn)質(zhì)量及盈利能力。由于國藥圣禮合伙企業(yè)未按約繳納股款，致翰宇藥業(yè)公司試圖利用該部分資金充實公司流動資金以及開發(fā)新項目的計劃落空。因此，國藥圣禮合伙企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任即向翰宇藥業(yè)公司支付違約金。違約金應(yīng)以補償性為主，懲罰性為輔。一審法院認為，關(guān)于違約金的調(diào)整，應(yīng)以翰宇藥業(yè)公司的實際損失為基礎(chǔ)，結(jié)合本案合同的實際履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量。因此，一審法院酌定，將違約金調(diào)整為以年利率7.5%為標(biāo)準(zhǔn)，以349,999,994.7元為本金計算一年，國藥圣禮合伙企業(yè)所支付的定金500萬元應(yīng)予以抵扣，則違約金應(yīng)為21,250,000元（349,999,994.7元×7.5%-500萬元）。律師費30萬元，根據(jù)雙方所簽訂的《認購協(xié)議》，應(yīng)由國藥圣禮合伙企業(yè)承擔(dān)。國藥資本公司因承諾其對國藥圣禮合伙企業(yè)認股資金的籌集、繳納和違約行為承擔(dān)連帶責(zé)任，因此，其應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。上海圣眾合伙企業(yè)出具《關(guān)于深圳翰宇藥業(yè)公司股份有限公司2015年度非公開發(fā)行股票相關(guān)事項之承諾函》，承諾如國藥圣禮合伙企業(yè)未能履行認股出資義務(wù)，其將按照所認繳國藥圣禮合伙企業(yè)的出資比例對國藥圣禮合伙企業(yè)認購翰宇藥業(yè)公司本次發(fā)行股份承擔(dān)繳納股份認購價款義務(wù)，并未承諾其對國藥圣禮合伙企業(yè)的違約行為承擔(dān)連帶責(zé)任，翰宇藥業(yè)公司亦未提供證據(jù)證明其曾向上海圣眾合伙企業(yè)主張過繳納股款的權(quán)利，因此，上海圣眾合伙企業(yè)不承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。翰宇藥業(yè)公司主張吳愛民承擔(dān)連帶責(zé)任，亦缺乏事實及法律依據(jù)，一審法院對該主張依法不予支持。
綜上，依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條、第一百一十三條第一款、第一百一十四條，《中華人民共和國擔(dān)保法》第二十一條、第三十一條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規(guī)定判決：一、國藥圣禮合伙企業(yè)于判決生效之日起十日內(nèi)向翰宇藥業(yè)公司支付違約金21,250,000元；二、國藥圣禮合伙企業(yè)于判決生效之日起十日內(nèi)向翰宇藥業(yè)公司支付律師費300,000元；三、國藥資本公司對國藥圣禮合伙企業(yè)的上述第一項、第二項債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任；其承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向國藥圣禮合伙企業(yè)追償；四、駁回翰宇藥業(yè)公司的其他訴訟請求。如當(dāng)事人未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費284,800元，由翰宇藥業(yè)公司承擔(dān)158,515元，由國藥圣禮合伙企業(yè)和國藥資本公司共同承擔(dān)126,285元；保全費5,000元，由國藥圣禮合伙企業(yè)和國藥資本公司共同承擔(dān)。翰宇藥業(yè)公司因減少訴訟請求而多預(yù)交的500元，一審法院予以清退。
本院對一審判決查明的事實予以確認。
二審?fù)徶校瑖幨ザY合伙企業(yè)、國藥資本公司當(dāng)庭提交三份證據(jù)。證據(jù)一：2018年3月16日《翰宇藥業(yè)：募集資金存放與使用情況鑒證報告》及《翰宇藥業(yè)廣發(fā)證券股份有限公司關(guān)于公司2017年度募集資金存放與使用情況的專項核查意見》，證據(jù)二：《翰宇藥業(yè)：2016年年度報告》（節(jié)錄）2017年4月27日，證據(jù)三：《翰宇藥業(yè)2017年年度報告》（節(jié)錄）2018年3月16日。翰宇藥業(yè)公司認為該三份證據(jù)不屬于新證據(jù)，未予質(zhì)證。經(jīng)查明，上述證據(jù)在一審前就已存在，并非新證據(jù)，在二審當(dāng)庭提交已過舉證期限，本院不予采信。
本院認為，本案為證券認購糾紛。翰宇藥業(yè)公司與國藥圣禮合伙企業(yè)簽訂的《認購協(xié)議》系雙方真實意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定嚴格履行各自的義務(wù)。國藥圣禮合伙企業(yè)未在翰宇藥業(yè)公司履行《認購協(xié)議》約定義務(wù)后，按期按約繳納認購股款，其行為已構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。本案二審爭議的焦點在于國藥圣禮合伙企業(yè)承擔(dān)的違約金是否過高。
《認購協(xié)議》約定，國藥圣禮合伙企業(yè)延遲向翰宇藥業(yè)公司履行認購價款給付義務(wù)的，應(yīng)按當(dāng)期應(yīng)支付現(xiàn)金每日千分之一的標(biāo)準(zhǔn)向翰宇藥業(yè)公司支付違約金，逾期達60日，翰宇藥業(yè)公司享有解除本協(xié)議的權(quán)利。本案中，國藥圣禮合伙企業(yè)僅于2015年6月2日支付首期定金500萬元，其余款項均未支付，且在保薦人廣發(fā)證券股份有限公司及聯(lián)席主承銷商中信證券股份有限公司于2016年9月26日向其出具繳款通知書后，其亦未按約繳納認購股款。因此，國藥圣禮合伙企業(yè)自2015年7月30日起發(fā)生剩余定金647.2萬元的逾期、自2016年9月26日起發(fā)生認購股款349,999,994.7元逾期，依約應(yīng)按當(dāng)期應(yīng)支付現(xiàn)金千分之一每日的標(biāo)準(zhǔn)向翰宇藥業(yè)公司支付違約金。雖然《認購協(xié)議》約定逾期達60日，翰宇藥業(yè)公司享有解除本協(xié)議的權(quán)利，但解除權(quán)既然作為翰宇藥業(yè)公司的權(quán)利，其有權(quán)選擇不解除本協(xié)議，而選擇追究國藥圣禮合伙企業(yè)違約責(zé)任的權(quán)利。《認購協(xié)議》及翰宇藥業(yè)公司主張的違約金均過高，人民法院應(yīng)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十九條之規(guī)定，以翰宇藥業(yè)公司的實際損失為基礎(chǔ)，結(jié)合本案合同的實際履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量并作出裁決。
從本案合同履行情況看，國藥圣禮合伙企業(yè)既未按期支付定金，也未在收到繳款通知書后繳納認購股款，而是明確表示不予履行；從當(dāng)事人的過錯程度來看，涉案非公開發(fā)行股份歷時較長，但《認購協(xié)議》并未約定認購?fù)瓿蓵r間，也無證據(jù)顯示國藥圣禮合伙企業(yè)曾向翰宇藥業(yè)公司提出因周期過長解除合同的意思表示，不能證明翰宇藥業(yè)公司存在明顯過錯。相反，國藥圣禮合伙企業(yè)自認其為避免股價下跌造成其更大損失，而選擇主動違約，過錯程度較大。從翰宇藥業(yè)公司的實際損失和預(yù)期利益來看，由于國藥圣禮合伙企業(yè)未按約繳納股款，致使翰宇藥業(yè)公司試圖利用該部分資金充實公司流動資金以及開發(fā)新項目的計劃受到影響。一審法院綜合考慮以上因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，參照翰宇藥業(yè)公司以往發(fā)行債券的利息，酌定將違約金調(diào)整為以349,999,994.7元為本金，以年利率7.5%為標(biāo)準(zhǔn)按一年計算，扣除國藥圣禮合伙企業(yè)所支付的定金500萬元，判令國藥圣禮合伙企業(yè)支付違約金21,250,000元，本院認為并無不妥。
綜上，國藥圣禮合伙企業(yè)、國藥資本公司上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費149,550元,由上訴人上海國藥圣禮合伙企業(yè)股權(quán)投資基金合伙企業(yè)（有限合伙）、國藥資本管理有限公司負擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判長 張 華
審判員 王 暢
審判員 范志勇
二〇一九年七月十九日
書記員 鄭為尹