天風證券股份有限公司、中航證券有限公司證券承銷合同糾紛二審民事判決書
時間：2019年11月20日 來源： 作者： 瀏覽次數：1995 收藏[0]湖北省高級人民法院
民事判決書
（2017）鄂民終188號
上訴人（原審被告）：天風證券股份有限公司。住所地：湖北省武漢市武昌區中南路**號保利廣場*座**樓。
法定代表人：余磊，該公司董事長。
委托訴訟代理人：汪定云，北京仁人德賽（武漢）律師事務所律師。
委托訴訟代理人：錢誠，北京仁人德賽（武漢）律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）：中航證券有限公司。住所地：江西省南昌市紅谷灘新區紅谷中大道****號南昌國際金融大廈*棟**層。
法定代表人：王宜四，該公司總經理。
委托訴訟代理人：嚴朝清，江西司達律師事務所律師。
原審第三人：人福醫藥集團股份公司。住所地：湖北省武漢東湖高新區高新大道***號。
法定代表人：王學海，該公司董事長。
委托訴訟代理人：李前倫，該公司副總經理。
委托訴訟代理人：程勉，該公司職員。
審理經過
上訴人天風證券股份有限公司（以下簡稱天風證券公司）因與被上訴人中航證券有限公司（以下簡稱中航證券公司）、原審第三人人福醫藥集團股份公司（以下簡稱人福醫藥公司）證券承銷合同糾紛一案，不服湖北省武漢市中級人民法院（2016）鄂01民初335號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭公開開庭進行了審理。上訴人天風證券公司委托訴訟代理人汪定云、錢誠，被上訴人中航證券公司委托訴訟代理人嚴朝清，原審第三人人福醫藥公司委托代理人李前倫、程勉到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
一審原告訴求
中航證券公司向一審法院起訴請求：1、天風證券公司依約支付承銷費共計人民幣599.245,715萬元（按照募集資金總額1,024,673,994元乘以3%等于30,740,219.82元；再以上數乘以26%等于799.245,715萬元；再減去已支付的200萬元）；2、天風證券公司賠償延遲履行支付承銷費義務給中航證券公司造成的利息損失41.146萬元（以599.245,715萬元為基數，按中國人民銀行同期貸款利率，自2013年9月12日起暫計至2014年10月25日，并計算至清償之日止）；3、天風證券公司承擔本案訴訟費用。
一審法院查明
一審法院經審理查明：2012年12月26日，人福醫藥公司與天風證券公司簽訂《武漢人福醫藥集團股份有限公司非公開發行人民幣普通股（A股）之保薦協議》，約定人福醫藥公司系甲方、發行人，天風證券公司系乙方、保薦機構。并對甲乙雙方權利義務作了約定。依據約定，甲方應向乙方支付保薦費用人民幣220萬元。2012年，人福醫藥公司（即甲方）與中航證券公司（即乙方）簽訂了《武漢人福醫藥集團股份有限公司與中航證券有限公司之保薦協議》，該協議就人福醫藥公司申請非公開發行股票約定了雙方的責任和權利。甲方應向乙方支付保薦費用人民幣200萬元。
2012年12月26日，人福醫藥公司（甲方）作為發行人與中航證券公司作為主承銷商及第一保薦機構（乙方）、天風證券公司作為主承銷商及聯合保薦機構（丙方）簽訂《承銷協議》，約定：甲方是依法設立并有效存續的股份有限公司。甲方擬非公開發行人民幣普通股股票不超過6000萬股；甲方就其上述股票發行事宜，委托乙方作為本次發行的第一保薦機構和主承銷商，委托丙方作為本次發行的聯合保薦機構和主承銷商，乙方、丙方均同意接受甲方的委托。甲方向乙方支付承銷費用金額為200萬元。甲方向丙方支付承銷費用，金額為本次募集資金總額的3%減去200萬元后的余額。本次非公開發行A股的數量不超過5373萬股，最終發行數量將根據申購情況由發行人董事會和保薦人（主承銷商）協商確定。申報價格不低于19.07元/股，募集資金總額不超過102,500萬元等。
2013年1月21日，中航證券公司與天風證券公司就共同承銷人福醫藥公司非公開發行項目簽訂《承銷相關事宜協議》約定：1、甲方（指天風證券公司）承擔人福醫藥公司非公開發行項目發行及承銷主要工作，乙方（指中航證券公司）利用其良好的市場關系及投資者關系協助甲方承銷人福醫藥公司非公開發行的股票；2、人福醫藥公司本次非公開發行啟動后，若詢價結束后有效申購金額大于或等于擬募集資金總額（截至本協議簽署之日，發行人擬募集資金總額為102,500萬元，若遇市場情況不佳而導致發行人主動調整募集資金總額，以調整后的金額為準），只要乙方邀請的詢價對象的有效申購金額達到或超過擬募集資金總額的26%，則無論乙方邀請的詢價對象最終是否獲配股份，甲方均應按照承銷費用總額的26%（按目前擬募集資金總額計算為800萬元）和200萬元兩者中較高者向乙方支付承銷費用；3、人福醫藥公司本次非公開發行啟動之后，若詢價結束后有效申購金額小于擬募集資金總額，甲方應按乙方實際承銷金額的3%和200萬元兩者中的較高者向乙方支付承銷費用；4、前述2、3點款中甲方應向乙方支付的承銷費用已包括《承銷協議》中規定的發行人應向乙方支付的200萬元；5、在人福醫藥公司非公開發行股票并上市之日起五個工作日內，由甲方將上述承銷費用一次性劃至乙方指定銀行賬戶。甲、乙雙方均應嚴格履行本協議，一方違約的，另一方有權按照法律的有關規定追究另一方的違約責任。一方違反本協議約定給對方造成損失的，應賠償對方損失。
2013年1月22日、2013年7月5日，中航證券公司、天風證券公司向中國證券監督管理委員會出具《關于武漢人福醫藥集團股份有限公司非公開發行股票之發行保薦書》和《關于武漢人福醫藥集團股份有限公司非公開發行股票之發行保薦工作報告》。
2013年1月22日，中國證券監督管理委員會接收人福醫藥公司提交的《上市公司非公開發行》申請材料一式四份。2013年2月4日，中國證券監督管理委員會向人福醫藥公司發《行政許可申請受理通知書》，中國證券監督管理委員會對人福醫藥公司提交的《上市公司非公開發行》行政許可材料進行審查，認定該申請材料齊全，符合法定形式，決定對該行政許可申請予以受理。2013年5月22日，人福醫藥公司向中國證券監督管理委員會說明了其保薦機構中航證券公司的保薦代表人葉海鋼、魏奕變更為苗巧剛、魏奕事宜。同日，中航證券公司亦向中國證券監督管理委員會出具《關于更換人福醫藥集團股份公司非公開發行A股股票保薦代表人的報告》。2013年5月31日，中航證券公司、苗巧剛分別向中國證券監督管理委員會出具《關于繼續履行保薦及持續督導的承諾函》等。
2013年8月15日，中國證券監督管理委員會核準人福醫藥公司發行不超過6000萬股新股的申請。2013年8月29日，中航證券公司、天風證券公司向中國證券監督管理委員會出具《關于人福醫藥集團股份公司非公開發行A股股票之發行合規性報告》。人福醫藥公司發布《非公開發行A股股票發行情況報告書》。經審驗，截至2013年8月27日止，保薦機構（主承銷商）收到非公開發行股票獲配的投資者繳納的非公開發行股票申購資金人民幣1,024,673,994.00元。截至2013年8月28日，保薦機構（主承銷商）已將上述認購款項扣除保薦與承銷費后的余額劃轉至發行人指定的本次募集資金專戶內。人福醫藥公司實際募集資金凈額為985,332,721.08元（扣除與發行有關的費用39,341,272.92元，包括承銷費、保薦費和其他發行費用）。經競價程序確定的實際發行價格為29元/股。該發行價格與發行底價19.07元/股的比率為152.07%，與本次非公開發行的發行申購日（2013年8月23日）前20個交易日公司股票交易均價30.41元/股的比率為95.36%。2013年8月23日9:00-12:00，在《認購邀請書》規定時限內，保薦機構（主承銷商）共收到27單申購報價單，其中有效申購27單。投資者序號18為泰達宏利公司，共申購4,000萬股，申購金額99,176萬元；序號22為申銀萬國公司，申購1000萬股，申購金額23,900萬元。發行對象最終確定為4家，分別為武漢當代科技產業集團股份有限公司、華夏基金管理有限公司、財通基金管理有限公司、嘉實基金管理有限公司。總計35,333,586股，配售金額1,024,673,994.00元。
2013年3月4日，人福醫藥公司依約支付中航證券公司100萬元保薦費。2013年8月29日，天風證券公司支付中航證券公司保薦費、承銷費300萬元。
2013年9月6日，中航證券公司向天風證券公司發《關于全額支付人福醫藥公司非公開發行項目承銷費用的函》，認為“根據雙方簽訂的《承銷協議》以及《承銷相關事宜協議》，中航證券公司已依約為本次發行的順利完成做了大量細致有效的工作，根據約定及本次發行實際情況，本次發行承銷費用總額為30,740,219.82元，承銷費用總額的26%為7,992,457.15元。扣除天風證券公司于2013年2月支付的承銷費用200萬元，尚欠中航證券公司承銷費用5,992,457.15元。請天風證券公司依約于收到本函后三個工作日內向我公司一次性劃轉余下承銷費用5,992,457.15元。如逾期未全額支付，我司將保留向人民法院提起訴訟的權利”。
2013年9月11日，天風證券公司向中航證券公司復函，主要內容為“本次人福醫藥公司非公開發行項目的承銷，雖歷經中航證券公司董事長總經理變更、簽字保代離職、項目組成人員變動、要挾增加承銷費用、不按時提交簽字頁等種種不利，但人福醫藥公司非公開發行項目仍得以順利完成，中航證券公司亦根據約定獲得了400萬元的保薦承銷收入。關于《承銷相關事宜協議》達成的背景，2013年1月17日晚，人福醫藥公司非公開發行項目計劃向中國證券監督管理委員會申報的前夜，中航證券公司遲遲不將簽字頁送達申報材料制作現場。我公司為大局著想，被迫于2013年1月19日凌晨6點同意中航證券公司的不合理要求，在項目申報過程中簽署了顯失公平的《承銷相關事宜協議》。但即使是這樣，中航證券公司仍未履行相應義務，人員流失嚴重，資本市場部力量薄弱，未履行利用良好的市場關系和投資者關系協助發行的義務。事實上，發行人已明確要求中航證券公司無需邀請詢價對象，中航證券公司在發行前亦未就邀請詢價對象事宜與我司及發行人確認，發行后中航證券公司亦未提供充分證據證明中航證券公司邀請詢價對象的工作過程，已構成違約。天風證券公司保留請求人民法院撤銷《承銷相關事宜協議》的權利”。審理中，人福醫藥公司李前倫提交工作日志，證明中航證券公司在項目申報的關鍵時刻拒絕提供簽字頁，申報項目不得不暫停。在天風證券公司妥協簽訂《承銷相關事宜協議》后，中航證券公司才繼續配合項目申報事宜。
一審法院另查明：2013年8月23日，泰達宏利公司向人福醫藥公司非公開發行股票簿記中心發出《申購報價單》（載明傳真收到時間為2013年8月23日11:26），其已收到并詳細閱讀人福醫藥公司于2013年8月20日發出的《人福醫藥集團股份公司非公開發行A股股票認購邀請書》和發行人相關公告，泰達宏利公司同意按規定條件參加此次認購。申購價格25.48元/股申購1,200萬股，申購金額30,576萬元；25元/股申購1,400萬股，申購價格35,000萬元；24元/股申購1,400萬股，申購金額33,600萬元。同意《申購報價單》一經傳真至貴方，即視為我方發出不可撤銷的正式申購要約，具有法律效力，不可撤回。同意按貴方最終確認的獲配金額和時間足額繳納認購款。并附有人福醫藥公司非公開發行A股股票認購對象泰達宏利公司基本信息表。
2013年9月10日，泰達宏利公司出具《證明》，證明其已于2013年8月23日上午將上述申購價格和金額的《申購報價單》傳真至人福醫藥公司發行簿記中心。其參與人福醫藥公司本次非公開發行為主承銷商中航證券公司獨家推介。中航證券公司在推薦過程中，僅向我公司介紹了人福醫藥公司非公開發行項目的公開信息。
同日，申銀萬國公司亦向人福醫藥公司發出《申購報價單》（載明傳真收到時間為2013年8月23日13:07，且該報價單右上角有手寫“中航證券公司推薦”字樣），以23.90元/股申購1,000萬股，申購金額23,900萬元。該《申購報價單》右上角注明“中航證券公司推薦”字樣。并附有人福醫藥公司非公開發行A股股票認購對象申銀萬國公司基本信息表。申銀萬國公司依約向天風證券公司支付認購保證金47,800,000元。
2013年9月6日，申銀萬國公司出具《證明》，證明其已于2013年8月23日上午將包含上述申購價格和金額的《申購報價單》傳真至人福醫藥公司發行簿記中心。其參與人福醫藥公司本次非公開發行為中航證券公司獨家推介和邀請。我部傳真至人福醫藥公司發行簿記中心的《申購報價單》上已標明“中航證券公司推薦”字樣。
根據各方當事人的訴辯意見及查明的事實，一審法院歸納本案當事人爭議的焦點問題為：天風證券公司是否受脅迫簽署《承銷相關事宜協議》；該協議內容是否顯失公平；中航證券公司在履行該協議邀請詢價對象申購時是否達到了該協議所約定的付款條件。
一審法院認為
一審法院認為：證券承銷是指具有經營資格的證券公司接受證券發行人的委托，代理銷售發行人向社會發行的證券，并依約定取得一定比例手續費或報酬的行為。人福醫藥公司為其非公開發行A股股票項目與天風證券公司簽訂了《武漢人福醫藥集團股份有限公司非公開發行人民幣普通股（A股）之保薦協議》、與中航證券公司簽訂了《武漢人福醫藥集團股份有限公司與中航證券有限公司之保薦協議》、人福醫藥公司作為發行人還與中航證券公司、天風證券公司簽訂《承銷協議》，雙方形成證券保薦、承銷法律關系。上述協議的簽訂雙方主體資格合法，合同形式完備，符合我國《合同法》、《證券法》以及行政法規的相關規定，系當事人真實意思表示，合法有效。人福醫藥公司在本次非公開發行項目募集結束后向中航證券公司支付了《承銷協議》約定的保薦費和承銷費用400萬元，各方當事人對履行上述協議無異議。
中航證券公司與天風證券公司對《承銷相關事宜協議》的簽訂發生爭議并形成本案訴訟，該協議系2013年1月21日中國證券監督管理委員會接收人福醫藥公司提交的《上市公司非公開發行》申請材料的前夕簽訂，約定主要內容為天風證券公司應于人福醫藥公司非公開發行股票并上市之日起五個工作日內再向中航證券公司支付承銷費用800萬元（含已支付的承銷費用200萬元）。達成該協議后中航證券公司于同日向中國證券監督管理委員會出具了其簽名蓋章的《關于武漢人福醫藥集團股份有限公司非公開發行股票之發行保薦書》和《關于武漢人福醫藥集團股份有限公司非公開發行股票之發行保薦工作報告》。天風證券公司及人福醫藥公司對《承銷相關事宜協議》提出異議，認為該協議系受脅迫簽訂。一審法院認為，判斷中航證券公司在簽訂《承銷相關事宜協議》中是否對天風證券公司構成脅迫，應結合本案事實即人福醫藥公司發行非公開股票項目的背景、股票保薦、承銷認購的工作難易度以及協議簽訂的時間節點等因素綜合來考慮。首先，我國《證券發行上市保薦業務管理辦法》第四十三條規定：“保薦機構及其控股股東、實際控制人、重要關聯方持有發行人的股份合計超過7%，或者發行人持有、控制保薦機構的股份超過7%的，保薦機構在推薦發行人證券發行上市時，應聯合一家無關聯保薦機構共同履行保薦職責，且該無關聯保薦機構為第一保薦機構”。由于人福醫藥公司持有天風證券公司16.52%股權，為滿足前述規定，人福醫藥公司必須再聘請一家無關聯關系的保薦機構作為第一保薦機構，與天風證券公司一起聯合保薦該項目。故中航證券公司接受人福醫藥公司的委托主要是為了滿足監管要求而與天風證券公司負責該項目重要節點的配合工作，并約定了支付中航證券公司合理的保薦費用和承銷費用400萬元。《承銷協議》系人福醫藥公司、天風證券公司與中航證券公司三方共同簽訂，該協議是各方當事人的真實意思表示，內容公平合理，與人福醫藥公司發行非公開發行股票項目的簽約背景相符。其次，人福醫藥公司本次非公開發行股票項目認購投資者眾多且認購踴躍，在《認購邀請書》確定的申購時間內人福醫藥公司收到認購者的有效申購報價遠超過擬募集資金總額。所以人福醫藥公司的本次非公開股票項目的工作重點不在承銷，也不存在承銷困難的情形而需要承銷商付出更多的工作努力才能完成該項目的發行。中航證券公司未說明在三方簽署《承銷協議》后很短時間內要求天風證券公司增加承銷費用的理由，亦未舉證證明是因為承銷工作量或有其它合理的理由需要由天風證券公司另行增加承銷費用。再次，依照約定，中航證券公司的保薦和承銷費用400萬元由人福醫藥公司支付，是協議三方根據當時發行的實際情況經過充分協商作出并報證券監管部門備案。但在承銷過程中中航證券公司因公司內部人員變動等原因直至2013年1月14日才召開內核會，審議同意人福醫藥公司此次非公開發行股票。在人福醫藥公司準備向中國證券監督管理委員會上報申報文件前夕的關鍵時間節點，因必須由中航證券公司作為保薦人簽字，中航證券公司又要求與天風證券公司就增加承銷費另行簽署《承銷相關事宜協議》，天風證券公司為避免人福醫藥公司股票延誤發行的損失，客觀上不得不簽署該協議，且該協議不是由人福醫藥公司、天風證券公司、中航證券公司三方共同簽署，內容上約定的是“只要中航證券公司邀請的詢價對象的有效申購金額達到或超過擬募集資金總額的26%，則無論中航證券公司邀請的詢價對象最終是否獲配股份，天風證券公司均應按照承銷費用總額的26%（按目前擬募集資金總額計算為800萬元）和200萬元兩者中較高者向中航證券公司支付承銷費用”，不是按《承銷協議》約定由人福醫藥公司向中航公司支付額外的承銷費用。從協議約定的金額來看，該金額基本與2013年8月份本次發行成功后募集資金總額的承銷費用總額30,740,219.82元的26%即7,992,457.15元數字相吻合。天風證券公司為避免項目繼續延誤給人福醫藥公司造成更大的損失，與中航證券公司簽訂了《承銷相關事宜協議》，本次非公開發行股票項目才得以最終完成申報材料遞交工作。故從《承銷相關事宜協議》簽訂的背景、約定的內容、協議簽訂的時間節點以及結合本案其它事實，一審法院認定該協議的簽訂系中航證券公司脅迫的結果。
關于《承銷相關事宜協議》的簽訂內容是否顯失公平的問題。天風證券公司與人福醫藥公司認為，《承銷相關事宜協議》約定增加承銷費用的內容和標準顯失公平，理由是從本案非公開發行股票項目的發行實際情況來看，人福醫藥公司支付的400萬元費用已“物超所值”，中航證券公司獲得整個承銷費用的26%的行為人的行為與結果明顯不匹配，顯然不公平。一審法院認為，認定案涉爭議條款是否構成顯失公平，仍應以天風證券公司與中航證券公司簽訂合同的背景及合同約定的內容為依據。《中華人民共和國合同法》第五條規定：“當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務”。判斷合同是否構成顯失公平，應以“訂立合同時”為判斷時點，以“雙方約定的權利義務”為判斷對象。天風證券公司與中航證券公司均系有證券保薦和承銷資質的專業證券機構，非常熟悉人福醫藥公司的本次非公開發行股票項目的保薦和承銷業務。正因如此，發行人人福醫藥公司才在《承銷協議》中對中航證券公司作為保薦人和承銷商在本案中所負責的工作約定了合理的報酬，中航證券公司在簽訂《承銷協議》時亦未對承銷費用問題提出過異議，但卻在其作為保薦人應在向中國證券監督管理委員會上報的發行材料上簽字時要求與天風證券公司簽訂《承銷相關事宜協議》，在未增加工作量的情況下要求再向其支付承銷費用600萬元，結合人福醫藥公司非公開發行股票項目的實際情況，在有效申購金額是擬募集資金總額的15倍多的情況下，中航證券公司卻要求只要其所邀請的詢價對象有效申購金額達到擬募集資金總額的26%，即可獲得整個承銷費用的26%，并不論中航證券公司邀請的詢價對象最終是否獲配股份，內容的確有違公平。
《中華人民共和國合同法》第五十四條規定：“下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷”。第五十五條規定：“有下列情形之一的，撤銷權消滅：（一）具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內沒有行使撤銷權；（二）具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權”。《最高人民法院關于貫徹執行若干問題的意見（試行）》第七十三條規定：“對于重大誤解或者顯失公平的民事行為，當事人請求變更的，人民法院應當予以變更；當事人請求撤銷的，人民法院可以酌情予以變更或者撤銷。可變更或者可撤銷的民事行為，自行為成立時起超過一年當事人才請求變更或者撤銷的，人民法院不予保護”。根據上述法律及司法解釋的規定，天風證券公司在中航證券公司存在脅迫行為和雙方所簽合同內容顯失公平的情況下，有權行使撤銷權。但天風證券公司在知道撤銷事由后一年內未行使撤銷權，喪失了相應的權利，其結果導致天風證券公司必須接受《承銷相關事宜協議》的約束。
關于中航證券公司是否完成邀請詢價對象申購并達到付款條件的問題。一審法院認為，天風證券公司與中航證券公司在《承銷相關事宜協議》中約定“只要中航證券公司邀請的詢價對象的有效申購金額達到或超過擬募集資金總額的26%，則無論中航證券公司邀請的詢價對象最終是否獲配股份，天風證券公司均應按照承銷費用總額的26%（按目前擬募集資金總額計算為800萬元）和200萬元兩者中較高者向中航證券公司支付承銷費用”。泰達宏利公司與申銀萬國公司系人福醫藥公司本次非公開發行股票的認購者之一，人福醫藥公司亦接受其申購。其中泰達宏利公司共申購4,000萬股，申購金額99,176萬元；申銀萬國公司申購1000萬股，申購金額23,900萬元。泰達宏利公司與申銀萬國公司的有效申購資金符合《承銷相關事宜協議》的約定。泰達宏利公司與申銀萬國公司事后出具《證明》，明確其系中航證券公司推介下參與本案股票申購報價義務。故中航證券公司理應獲得其根據《承銷相關事宜協議》約定的承銷費用。人福醫藥公司本次非公開發行股票項目實際募集資金總額為1,024,673,994.00元，本次發行承銷費用總額為實際募集資金總額的3%即30,740,219.82元，承銷費用總額的26%經計算為7,992,457.15元。扣除天風證券公司已支付的承銷費用200萬元，尚欠中航證券公司承銷費用5,992,457.15元。
綜上，一審法院依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條之規定，判決：一、天風證券股份有限公司于本判決生效之日起十日內支付中航證券有限公司承銷費用5,992,457.15元；二、天風證券股份有限公司于本判決生效之日起十日內支付中航證券有限公司占用資金的利息，以承銷費用5,992,457.15元為基數，自2013年9月12日起至本金清償之日止，參照中國人民銀行同期一年期貸款利率標準計算。如未按本判決指定的期間履行上述給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審案件受理費56,628元，由天風證券股份有限公司負擔。
上訴人訴求
天風證券公司上訴請求：一、撤銷原判，依法改判駁回中航證券公司的全部訴訟請求；二、由中航證券公司承擔本案一、二審案件受理費。事實和理由：一、一審法院在“認證意見”部分認為“中航證券公司提交的《中航證券公司有限公司與天風證券公司股份有限公司關于武漢人福醫藥集團股份有限公司非公開發行項目之承銷相關事宜之協議》（以下簡稱《承銷相關事宜協議》）真實、合法，應作為認定事實的依據”，這一認定與事實明顯不相符，存在嚴重錯誤。l、從證券承銷法律關系的性質來看，證券承銷協議是證券發行人與證券公司之間簽署的，旨在規范和調整證券承銷關系以及承銷行為的合同文件。人福醫藥公司作為證券發行人，已經依照三方《武漢人福醫藥集團股份有限公司非公開發行人民幣普通股（A股）之承銷協議》（以下簡稱《承銷協議》）向中航證券公司支付了全額承銷費用。天風證券公司并非證券發行人，而僅僅是證券承銷商，天風證券公司依法不負有承銷費用的支付義務，中航證券公司無權要求并非證券發行主體的天風證券公司向其支付任何承銷費用。2、該《承銷相關事宜協議》并非天風證券公司真實意思表示，更不具備合法性要件。一審法院己經認定該《承銷相關事宜協議》系天風證券公司為了維護發行人人福醫藥公司的利益，避免人福醫藥公司股票延誤發行而遭致重大損失，而受中航證券公司脅迫不得已而簽訂的，該協議并非天風證券公司的真實意思表示，且該協議內容顯失公平。在此情況下，一審法院卻又認為該協議“真實、合法”，明顯自相矛盾。二、一審法院明顯避重就輕，避而不談該《承銷相關事宜協議》作為補充協議的有效性問題，一審法院明確將《承銷相關事宜協議》簽訂是否須獲得人福醫藥公司的認可作為爭議焦點問題，但判決書對此只字未提，直接認定該協議合法有效并支持中航證券公司的訴訟請求，導致一審判決錯誤。1、一審法院已經查明，三方共同簽署的《承銷協議》對于合同的變更明確要求經三方協商一致并共同簽署方為有效。人福醫藥公司與天風證券公司、中航證券公司三方簽署的《承銷協議》第十八條“解釋與修改”明確約定“對本協議的解釋與修改必須由三方協商后以書面形式做出，并由三方簽署后方為有效。”各方如需對該三方《承銷協議》的約定進行變更，必須經三方協商一致并簽署書面補充協議方為有效。2、從協議的內容及性質上看，《承銷相關事宜協議》是對三方《承銷協議》的重大變更，是三方《承銷協議》的補充協議，依法應當遵循法律規定及合同約定的程序和方式方為有效。從中航證券公司脅迫天風證券公司簽署的《承銷相關事宜協議》內容來看，該協議一方面對中航證券公司的承銷義務范圍進行了限定，另一方面又大幅度提升承銷費用數額，對三方《承銷協議》進行重大變更，亦屬于三方《承銷協議》的補充協議。而中航證券公司也明確確認《承銷相關事宜協議》系三方《承銷協議》的補充協議。作為補充協議，應當受三方《承銷協議》的約束。3、一審法院查明，《承銷相關事宜協議》未經人福醫藥公司認可和簽署同意，也未送交證券監督管理部門備案，不具備三方《承銷協議》所要求的生效要件，依法未生效。因此，中航證券公司無權以該未生效的協議要求天風證券公司支付任何額外費用。一審法院未認定《承銷相關事宜協議》作為補充協議的有效性問題，并假定該協議有效而支持中航證券公司的訴訟請求，導致一審判決錯誤。三、一審法院認為“中航證券公司提交的申銀萬國證券股份有限公司（以下簡稱申銀萬國公司）和泰達宏利基金管理有限公司（以下簡稱泰達宏利公司）的《證明》系原件，認購報價單經一審法院向人福醫藥公司留存的底稿核實，可作為認定本案事實的依據”并據此認為中航證券公司“已完成邀請詢價對象并達到付款條件”，與本案客觀事實不符，事實認定錯誤。1、經天風證券公司在一審庭審中核查，中航證券公司提交申銀萬國公司的《證明》是復印件，并非原件，一審法院認為兩份《證明》均系原件明顯錯誤。2、申銀萬國公司的《證明》上加蓋的并非申銀萬國公司的公章，而僅僅是“投資交易事業部”的章，該《證明》出具主體與申銀萬國公司的《申購報價單》上的蓋章主體不一致而且還是復印件，依法不具有證明效力。3、一審法院一方面接受中航證券公司在一審庭審中當庭提交超出舉證期限且并未說明逾期理由的證據，卻對于天風證券公司在庭審中多次要求的“封存證據原件，對該證據的實際形成時間進行鑒定”的要求不予理睬，程序違法，并導致事實認定錯誤。只要一審法院接受天風證券公司的鑒定請求，對該證據進行形成時間鑒定即可知曉，該證明就是中航證券公司為本次訴訟而在開庭前臨時找人開具，不能代表兩家機構的真實意思表示。4、中航證券公司提交的《申購報價單》與人福醫藥公司留存的底稿并不一致，一審法院卻仍認為“認購報價單經本院向人福醫藥公司留存的底稿核實，可作為認定本案事實的依據”，事實認定錯誤。5、在中航證券公司未能提供充分證據證明“泰達紅利公司和申銀萬國公司系中航證券公司邀請的詢價對象”的情況下，中航證券公司本應承擔舉證不能的后果，一審法院錯誤地將“泰達宏利公司和申銀萬國公司系有效申購”等同于“泰達宏利公司和申銀萬國公司兩家系中航證券公司邀請的詢價對象”，以錯誤的事實來推導錯誤的結論，導致得出“中航證券公司已達付款條件”的錯誤結論。6、《承銷相關事宜協議》系中航證券公司脅迫天風證券公司簽署，并非天風證券公司的真實意思表示，且該協議未經人福醫藥公司認可和簽署同意，該協議因不具備生效要件而不具有法律約束力，中航證券公司無權以該協議的約定要求付款，也就不存在中航證券公司付款條件是否成就之說。一審判決認證證據、認定事實和推導結論均明顯錯誤，依法應當予以糾正。綜上所述，一審法院一方面認定《承銷相關事宜協議》系中航證券公司以脅迫方式簽訂，且該協議內容明顯顯失公平，另一方面卻又違反三方《承銷協議》的約定和法律規定，認定并非證券發行主體的天風證券公司必須接受該協議的約束并向中航證券公司支付額外的巨額承銷費用，其判決明顯自相矛盾，導致一審判決認定事實和適用法律錯誤。一審判決不僅損害了天風證券公司的合法權益，更違背了“任何人都不應當從其違法行為中獲利”的民事法律基本原則，變相的支持和鼓勵那些不誠信的商事行為，造成“誠實守信吃虧不誠信獲利”的不良社會影響，更將對司法公信力造成極大的損害。
被上訴人答辯
中航證券公司答辯稱，一、中航證券公司與天風證券公司簽訂的《承銷相關事宜協議》合法、有效。首先，該協議是雙方在平等自愿、協商一致后共同簽訂的；只是在本案訴訟過程中，天風證券公司和人福醫藥公司同屬關聯公司，其雙方之間存在利益關系，因此在中航證券公司沒有其它相關人員參與并佐證的情況下，單方陳述中航證券公司脅迫其簽訂《承銷相關事宜協議》；但在案件審理過程中，天風證券公司和人福醫藥公司均沒有提供任何書面證據證實中航證券公司在簽訂《承銷相關事宜協議》過程中使用了脅迫手段。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條:“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果”。其次，如果中航證券公司在簽訂上述《承銷相關事宜協議》過程中使用了脅迫手段，天風證券公司和人福醫藥公司都是大型企業且是上市公司，都有非常專業的法律人士，如果受到脅迫，應當依據合同法規定的撤銷權維護自己的合法權益，而非聽之任之；天風證券公司和人福醫藥公司所謂受脅迫只為達到拒付中航證券公司承銷費用目的。所以，一審法院認定《承銷相關事宜協議》合法有效，屬依法認定。二、中航證券公司和天風證券公司依法簽訂的補充協議無需征得人福醫藥公司的同意和認可，也不需到證券監督管理部門備案。天風證券公司一再強調雙方簽訂《承銷相關事宜協議》沒有征得人福醫藥公司的參與并同意，不具有法律效力。根據合同相對性原則，中航證券公司和天風證券公司簽訂的《承銷相關事宜協議》，屬于承銷商雙方之間對承銷事務的內部分工，且在該份協議中中航證券公司的分工負責事宜均在中航證券公司的法定經營范圍內，無任何違法違規情形；因此，雙方在人福醫藥公司授權和委托權限內，以及在股票發行承銷法律法規規定的工作和權限范圍內，中航證券公司和天風證券公司雙方作為股票承銷商內部之間的分工細化，既沒有侵害作為發行人人福醫藥公司的合法利益以及加大其義務，也沒有違反相關法律法規，因此，該份《承銷相關事宜協議》無需得到人福醫藥公司的另行同意和認可。至于天風證券公司所說的《承銷相關事宜協議》沒有送交證券監督管理部門備案更屬無稽之談；我國現行證券法律法規，未對此類分工合同必須要報送證券監督管理部門備案審核具有強制性規定。如果按照中航證券公司的說法，《承銷相關事宜協議》沒有送交證券監督管理部門備案，就屬無效，那在人福醫藥公司非公開發行人民幣普通股(A股)方案事項審批上，證券監督管理部門任由中航證券公司和天風證券公司違規簽訂并履行《承銷相關事宜協議》致使人福醫藥公司非公開發行人民幣普通股(A股)方案通過審批公開上市豈非嚴重監管失察。三、中航證券公司提供的二份申銀萬國公司和泰達宏利公司的有效申購單和天風證券公司留存的有效申購單底稿一致。天風證券公司一再重復中航證券公司交付一審法院的申銀萬國公司和泰達宏利公司的有效申購單與人福醫藥公司留存的工作底稿不一致，但在庭審過程中，一審法院已經仔細核對了中航證券公司和人福醫藥公司提交的上述二份有效申購單與人福醫藥公司留存的工作底稿，以及中航證券公司的工作日記，證實由中航證券公司邀請詢價的申銀萬國公司和泰達宏利公司的有效申購單均在規定的2013年8月23日上午12時整截止前遞交成功。天風證券公司所謂的不一致只是糾結在申銀萬國公司和泰達宏利公司的二份有效申購單發送給中航證券公司和天風證券公司的時間有差異，涉案的申銀萬國公司和泰達宏利公司的有效申購單其只要符合法定的形式要件，并在規定的時間內送達給人福醫藥公司即具有相應的法律效力。即使上述申銀萬國公司和泰達宏利公司的有效申購單不送達給中航證券公司也不影響其申購單的有效成立。該二份有效申購單送達也僅作為中航證券公司和天風證券公司之間的結算依據；即使申銀萬國公司和泰達宏利公司的二份有效申購單在依法依規送達給人福醫藥公司后，再通知或送達給中航證券公司也不影響該二份有效申購單的合法性和承銷工作的合規性。綜上，一審法院認定基本事實清楚，適用法律正確。請求二審法院維持一審判決，依法駁回天風證券公司的上訴請求。
本院查明
本院經審理查明：2012年12月26日，人福醫藥公司與天風證券公司、中航證券公司三方簽署的《承銷協議》第六條約定：中航證券公司權利義務。1、協助人福醫藥公司制定本次股票發行的總體工作計劃，并根據情況的變化適時調整。協助人福醫藥公司設計本次股票的發行、上市方案；2、編寫發行保薦書等文件，協助人福醫藥公司辦理有關非公開發行及上市的申請；3、負責編寫發行方案等文件；4、協助人福醫藥公司作出發行和上市時機、發行價格等有關事項的決策；5、協助天風證券公司以本協議約定的方式代銷人福醫藥公司本次非公開發行的股票。6、協助人福醫藥公司及時、完整、準確地在證監會指定的報刊或網站上披露本次發行相關文件及公告。7、對在進行受委托業務時接觸到的有關人福醫藥公司經營、財務等方面的商業秘密承擔保密義務。第十八條“解釋與修改”明確約定“對本協議的解釋與修改必須由三方協商后以書面形式做出，并由三方簽署后方為有效。”2013年1月21日，中航證券公司與天風證券公司簽訂《承銷相關事宜協議》約定：“中航證券公司利用其良好的市場關系和投資者關系協助天風證券公司承銷人福醫藥公司本次非公開發行的股票。”2013年9月10日，泰達宏利公司出具證明，內容：“我公司參與人福醫藥公司本次非公開發行為主承銷商中航證券公司公司獨家推介。中航證券公司在推介過程中，僅向我公司介紹了人福醫藥公司非公開發行項目的公開信息。”
2012年12月26日，人福醫藥公司與天風證券公司、中航證券公司三方簽署的《承銷協議》，以及2013年1月21日，中航證券公司與天風證券公司簽訂《承銷相關事宜協議》，均系天風證券公司、中航證券公司為人福醫藥公司非公開發行股票事宜所作出的約定。人福醫藥公司與天風證券公司、中航證券公司三方簽署的《承銷協議》明確約定天風證券公司、中航證券公司負有承銷甚至代銷人福醫藥公司非公開發行股票的義務，中航證券公司與天風證券公司簽訂《承銷相關事宜協議》所約定的承銷義務與上述三方《承銷協議》約定的義務一致。中航證券公司在承銷過程中因公司內部人員變動等原因直至2013年1月14日才召開內核會，審議同意人福醫藥公司此次非公開發行股票。在人福醫藥公司準備向中國證券監督管理委員會上報申報文件前夕的關鍵時間節點，因必須由中航證券公司作為保薦人簽字，中航證券公司又要求與天風證券公司就增加承銷費另行簽署《承銷相關事宜協議》，天風證券公司為避免項目繼續延誤給人福醫藥公司造成更大的損失，于1月21日與中航證券公司簽訂了《承銷相關事宜協議》，1月22日報送本次非公開發行股票項目申報材料。故從《承銷相關事宜協議》簽訂的背景、約定的內容、協議簽訂的時間節點以及結合本案其它事實，該協議的簽訂系中航證券公司脅迫的結果。
2013年9月10日，泰達宏利公司出具《證明》，中航證券公司在推薦過程中，僅向其介紹了人福醫藥公司非公開發行項目的公開信息，不足以證明中航證券公司履行三方《承銷協議》所約定人福醫藥公司非公開發行股票承銷責任之外的義務。
一審法院查明其他事實屬實，本院予以確認。
本院認為
本院認為，本案系天風證券公司、中航證券公司共同推薦、承銷人福醫藥公司非公開發行股票所引發的糾紛。中航證券公司與天風證券公司簽訂《承銷相關事宜協議》是否生效問題。該協議第6.1條約定：本協議構成甲方（天風證券公司）和乙方（中航證券公司）之間達成的正式協議。并取代雙方先前有關本協議主體所進行的一切口頭或書面的洽談、陳述、承諾和約定。該雙方協議內容修改了人福醫藥公司、中航證券公司、天風證券公司《承銷協議》的主要條款，違反了《承銷協議》第18.1條約定，即對本協議的解釋與修改必須由三方協商后以書面形式作出，并由三方簽署后方為有效，中航證券公司、天風證券公司簽訂的《承銷相關事宜協議》變更了三方《承銷協議》主要條款，該協議上人福醫藥公司并未簽字同意，《承銷相關事宜協議》因未滿足三方《承銷協議》約定的生效要件而未生效。三方《承銷協議》和《承銷相關事宜協議》均為承銷協議，天風證券公司、中航證券公司承銷的對象是人福醫藥公司非公開發行股票，且三方《承銷協議》第6.5條約定，乙方（中航證券公司）協助天風證券公司以本協議約定的方式代銷人福醫藥公司本次非公開發行的股票，故中航證券公司對人福醫藥公司的承銷義務已在三方《承銷協議》中約定并已完成，被承銷的主體人福醫藥公司已依約支付了中航證券公司承銷費用，故天風證券公司與中航證券公司之間再簽訂《承銷相關事宜協議》，雙方并不互為承銷主體，亦無人福醫藥公司承銷的合同義務。三方協議簽訂后（2012年12月21日），僅僅一個月時間（2013年1月），中航證券公司即要求與天風證券公司簽訂《承銷相關事宜協議》，協議內容所約定的邀請詢價對象本屬三方《承銷協議》所約定的承銷義務，故在該協議中中航證券公司并無合同義務。《中華人民共和國合同法》第四十五條規定：當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。《承銷相關事宜協議》因違背三方《承銷協議》所約定的生效條件而未生效。
《承銷協議》第六條約定了中航證券公司對人福醫藥公司的股票發行行為所依法應盡的義務，其中6.5條規定了中航證券公司以本協議約定的方式代銷人福醫藥公司本次非公開發行的股票；而《承銷相關事宜協議》中再次約定中航證券公司的義務系中航證券公司對人福醫藥公司非公開發行股票的承銷行為，該承銷行為已經在三方《承銷協議》中予以涵蓋，且人福醫藥公司依據三方《承銷協議》支付中航證券公司的承銷費用，故《承銷相關事宜協議》并未約定中航證券公司對人福醫藥公司負有新的承銷義務。三方《承銷協議》簽訂后一個月，中航證券公司即要求與天風證券公司再次簽訂《承銷相關事宜協議》，中航證券公司并不能舉證證明其增加新的承銷合同義務。中航證券公司所舉證的二份證據證明其僅有的兩家詢價對象，一個是申銀萬國公司，一個是泰達宏利公司，因申銀萬國公司的申請超過申報有限截止時間，故申銀萬國公司的該份申報是無效的；泰達宏利公司的申請雖然在有效時間內，但泰達宏利公司所出具的證明中陳述中航證券公司的推薦僅向泰達宏利公司介紹了人福醫藥公司非公開發行的項目的公開信息，而公開信息無需中航證券公司推薦，中航證券公司認為其履行推薦義務，主張增加承銷費用構成欺詐性虛假陳述，不符合三方《承銷協議》的約定。
民事主體從事民事活動，應當遵循公平原則、誠實信用原則，合理確定各方的權利義務。公平原則為社會正義體系的基石，合同正義體現合同法應當保障締約當事人在平等自愿的基礎上締結合同和履行合同，并保障合同的內容符合公平、誠實信用的要求。本案中，中航證券公司、天風證券公司與人福醫藥公司簽訂三方《承銷協議》，約定共同完成人福醫藥公司非公開發行股票的推薦和承銷義務。在合同的履行過程中，在人福醫藥公司準備向中國證券監督管理委員會上報申報文件前夕的關鍵時間節點上，中航證券公司實施不正當影響，與天風證券公司另行簽署《承銷相關事宜協議》，既違背三方《承銷協議》的約定，又違反了誠實信用原則，也不符合民事活動中當事人應當遵循公平原則的要求。一審法院雖從《承銷相關事宜協議》簽訂的背景、約定的內容、協議簽訂的時間節點以及本案其它事實，認定該協議的簽訂系中航證券公司脅迫所致，且顯失公平，但判決支持中航證券公司的訴訟請求，屬適用法律錯誤，實體處理不當，本院予以糾正。
綜上所述，天風證券公司的上訴請求成立，應予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規定，判決如下：
判決結果
一、撤銷湖北省武漢市中級人民法院（2016）鄂01民初335號民事判決；
二、駁回中航證券有限公司的訴訟請求。
一審案件受理費56628元，由中航證券有限公司負擔；二審案件受理費56628元，由中航證券有限公司負擔。
本判決為終審判決。
合議庭
審判長王功榮
審判員胡晟
審判員王赫
判決日期
二零一七年十二月十五日
書記員
書記員張麗