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廣東粵財信托有限公司、丹東欣泰電氣股份有限公司證券虛假陳述責任糾紛二審民事判決書
時間：2020年04月10日 來源： 作者： 瀏覽次數：2352 收藏[0]中華人民共和國最高人民法院
民 事 判 決 書
（2019）最高法民終1941號
上訴人（原審原告）：廣東粵財信托有限公司。住所地：廣東省廣州市越秀區東風中路481號粵財大廈1樓自編C區、4樓、14樓、40樓。
法定代表人：陳彥卿，該公司董事長。
委托訴訟代理人：張天民，該公司員工。
委托訴訟代理人：許國鍵，該公司員工。
被上訴人（原審被告）：丹東欣泰電氣股份有限公司。住所地：遼寧省丹東市振安區東平大街159號。
法定代表人：劉桂文，該公司總經理。
委托訴訟代理人：劉安東，上海漢盛律師事務所律師。
委托訴訟代理人：謝杰，上海漢盛律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：遼寧欣泰股份有限公司。住所地：遼寧省丹東市振安區東平大街159號。
法定代表人：溫德乙，該公司總經理。
委托訴訟代理人：劉安東，上海漢盛律師事務所律師。
委托訴訟代理人：謝杰，上海漢盛律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：溫德乙，男，1961年3月30日出生，漢族，住遼寧省丹東市振興區。
委托訴訟代理人：劉安東，上海漢盛律師事務所律師。
委托訴訟代理人：謝杰，上海漢盛律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：興業證券股份有限公司。住所地：福建省福州市湖東路268號。
法定代表人：楊華輝，該公司董事長。
委托訴訟代理人：朱媛媛，北京市中倫律師事務所律師。
委托訴訟代理人：張保生，北京市中倫律師事務所律師。
上訴人廣東粵財信托有限公司(以下簡稱粵財信托)因與被上訴人丹東欣泰電氣股份有限公司(以下簡稱丹東欣泰)、遼寧欣泰股份有限公司（以下簡稱遼寧欣泰）、溫德乙、興業證券股份有限公司（以下簡稱興業證券）證券虛假陳述責任糾紛一案，不服遼寧省高級人民法院于2019年6月25日作出的（2019）遼民初50號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年11月8日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人粵財信托的委托訴訟代理人張天民、許國鍵，被上訴人丹東欣泰、遼寧欣泰、溫德乙的委托訴訟代理人劉安東，被上訴人興業證券的委托訴訟代理人朱媛媛到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
粵財信托上訴請求：撤銷一審判決，支持粵財信托起訴的訴訟請求。事實和理由：（一）本案系證券虛假陳述責任糾紛，從股票發行前后到中國證券監督管理委員會作出行政處罰，丹東欣泰的證券虛假陳述處于持續過程中，粵財信托作為退市股票的購買人，可以請求丹東欣泰和興業證券承擔賠償責任；（二）一審判決遺漏應予查明的重要證據和事實，未完整準確反映粵財信托訴訟請求的事實理由、法庭辯論意見和最后陳述，導致一審法院將“合同承諾”替代為請求權基礎，偏離了粵財信托的損害賠償請求；（三）本案系因發行欺詐導致股票退市引發糾紛，存在法律規定不明的情形，應當根據類推適用、價值補充等方法，認定丹東欣泰承擔證券虛假陳述的民事責任；（四）遼寧欣泰、溫德乙在招股說明書上作出的承諾和興業證券作為保薦機構，可以作為認定遼寧欣泰、溫德乙和興業證券系共同侵權人、承擔損害賠償連帶責任的依據；（五）粵財信托作為投資人，不應承擔因丹東欣泰證券虛假陳述被強制退市的風險。
丹東欣泰、遼寧欣泰、溫德乙辯稱：（一）粵財信托公司持有全部股票均為二級市場買入，不屬于丹東欣泰首次公開發行的全部新股，粵財信托關于丹東欣泰、遼寧欣泰、溫德乙回購股票的訴訟請求，缺乏事實和法律依據；（二）2015年11月27日，丹東欣泰在中國證券監督管理委員會指定的媒體上披露了丹東欣泰虛構收回應收賬款等情況。粵財信托買入股票的時間，是在2015年11月27日虛假陳述更正日之后，一審法院不予認定粵財信托的股票損失與丹東欣泰的虛假陳述存在因果關系正確。綜上，丹東欣泰、遼寧欣泰、溫德乙請求駁回上訴，維持一審判決。
興業證券辯稱：（一）粵財信托作為二級市場投資人，與丹東欣泰之間不存在股票買賣合同法律關系，粵財信托關于丹東欣泰以“回購股票”方式承擔損害賠償責任，缺乏事實和法律依據；（二）本案虛假陳述兩次更正日已為另案生效判決確認，分別為2015年11月27日和2015年12月10日，粵財信托在更正日后買入丹東欣泰股票，由此造成的損失與丹東欣泰的虛假陳述無因果關系；（三）法律并未規定保薦機構應當作出回購股票的承諾，或者對發行人回購新股承擔連帶責任，興業證券也從未作出回購股票或者就回購義務承擔連帶責任的承諾，一審判決不予支持粵財信托關于興業證券回購股票的訴訟請求正確。綜上，興業證券請求駁回上訴，維持一審判決。
粵財信托向一審法院起訴請求：（一）判令丹東欣泰賠償粵財信托投資損失人民幣138,789,867.87元（以下幣種同）。其中，直接投資損失（投資差額損失）137,286,200.54元、傭金損失121,346.32元、印花稅損失17,527.14元、經手費、過戶費及證管費損失3,030.90元、利息損失1,361,762.97元（按照同期活期存款利率0.35%計算利息，每個項目按照當日成交金額自買入日計算至2018年9月20日；（二）判令遼寧欣泰、溫德乙對丹東欣泰履行股份回購義務和其他賠償事項承擔連帶賠償責任；（三）判令興業證券對丹東欣泰履行上述股份回購義務和其他賠償事項承擔連帶賠償責任；（四）判令丹東欣泰、遼寧欣泰、溫德乙、興業證券負擔本案全部訴訟費用。
一審法院認定事實：2011年11月，丹東欣泰向中國證券監督管理委員會提交首次公開發行股票并在創業板上市申請，2014年1月3日，丹東欣泰取得中國證券監督管理委員會《關于核準丹東欣泰股份有限公司首次公開發行股票并在創業板上市的批復》,2014年1月15日，丹東欣泰在指定媒體刊登《首次公開發行股票并在創業板上市招股說明書》，興業證券系丹東欣泰上市的推薦人和證券承銷商。
2015年7月15日，丹東欣泰發布《關于收到中國證券監督管理委員會立案調查通知書的公告(更正版)》，稱公司因涉嫌違反證券法律法規，于2015年7月14日收到中國證券監督管理委員會《調查通知書》（深證調查通字15069號）。
2015年11月27日，丹東欣泰發布《關于對以前年度重大會計差錯更正與追溯調整的公告》，稱公司2011-2014年存在虛構收回應收賬款并于下一會計期初轉出資金，轉回應收賬款情況，導致公司少計提應收賬款壞賬準備，相關財務報表項目列示不準確，不符合《企業會計準則》的規定，并對相關差錯予以更正。
2015年12月10日，丹東欣泰發布《關于2015年半年度財務報告會計差錯更正的公告》，對公司2015年上半年度財務報告會計差錯予以更正。
2016年6月2日，丹東欣泰發布關于收到中國證券監督管理委員會《行政處罰和市場禁入事先告知書》的公告。
2016年7月8日，丹東欣泰發布關于收到中國證券監督管理委員會《行政處罰決定書》及《市場禁入決定書》的公告，載明丹東欣泰存在的違法事實有:1.首次公開發行股票并在創業板上市申請文件中，相關財務數據存在虛假記載，即在2011年2月-2013年6月期間，丹東欣泰通過外部借款，使用自有資金或偽造銀行單據的方式虛構應收賬款的收回，在年末、半年末等會計期末沖減應收款項，大部分在下一會計期初沖回，致使其在向中國證券監督管理委員會報送的IPO文件中相關財務數據存在虛假記載；2.上市后披露的定期報告中存在虛假記載和重大遺漏。2013年12月-2014年12月，丹東欣泰在上市后繼續通過外部借款等方式在會計期虛構應收賬款的收回、在下一會計期初沖回。丹東欣泰2014年年度報告未披露其實際控制人溫德乙以員工名義從公司借款供其個人使用，截至2014年底占用公司6388萬元。
2016年7月9日，興業證券發布《關于擬設立丹東欣泰欺詐發行先行賠付專項基金情況的公告》，該《公告》說明事項第(2)、(3)項載明虛假陳述揭露日為丹東欣泰發布被立案調查公告、暫停上市風險提示公告之日；虛假陳述更正日為丹東欣泰發布欺詐發行相關會計差錯更正公告之日。但該《公告》文末載明“先行賠付專項基金成立時，將在基金設立公告中公布正式賠付方案”。
2017年6月9日，興業證券發布《關于設立丹東欣泰欺詐發行先行賠付專項基金的公告》，載明:1.專項基金設立的目的在于先行賠付適格投資者因丹東欣泰欺詐發行而遭受的投資損失。專項基金的出資人為興業證券，中國證券投資者保護基金有限責任公司接受興業證券的委托，擔任專項基金的管理人，專項基金依據《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國證券法》及《最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》所規定的原則，確定賠付范圍和賠付金額計算方法。該方案一經公告，在專項基金存續期間內不可變更及撤銷。若適格投資者接受賠付，則表明其愿意與基金出資人達成和解，自愿對丹東欣泰的控股股東要求虛假陳述損失賠償的權利轉讓給基金出資人。2.專項基金的賠付范圍：首先,2014年1月15日丹東欣泰在媒體刊登《招股說明書》，該日為丹東欣泰虛假陳述的實施日；2015年11月27日，丹東欣泰發布公告對以前年度重大會計差錯進行公告，該日是丹東欣泰虛假陳述的第一次更正日；2015年12月10日，丹東欣泰發布公告對2015年上半年度財務報告會計差錯進行更正，該日是第二次更正日；考慮到丹東欣泰欺詐發行將導致丹東欣泰退市，為充分保護投資者利益，本次先行賠付不設基準日。其次，專項基金的賠付包括一級市場適格投資者的賠付和二級市場適格投資者的賠付。其中二級市場賠付范圍為:(1)自丹東欣泰股票上市之日起至2015年11月26日期間買入丹東欣泰股票，且在2015年11月27日及以后因賣出丹東欣泰股票或因持續持有丹東欣泰股票至退市，扣減市場風險因素所致損失后仍存在投資差額損失的；(2)自2015年11月27日起至2015年12月10日期間買入丹東欣泰股票，且在2015年12月11日及以后因賣出丹東欣泰股票或因持續持有丹東欣泰股票至退市，扣減市場風險因素所致損失后仍存在投資差額損失的。3.賠付金的計算方法：二級市場適格投資者損失的賠付金額=投資差額損失+投資差額損失部分的傭金和印花稅+資金利息。(1)投資差額損失的計算方法:以兩次更正日為節點分別計算投資差額損失，具體算式為以買入平均價格與實際賣出平均價格或丹東欣泰股票暫停上市前一交易日收盤價格之差，乘以投資者實際賣出或所持丹東欣泰股票數量，再扣減市場風險因素所致損失。(2)扣減市場風險因素所致損失的計算方法，采用個體投資者在買入至賣出丹東欣泰股票或股票暫停上市期間，丹東欣泰股價漲跌幅與對應的相同區間的創業板綜合指數漲跌幅，以個體市場風險相對比例修正法減半扣減市場風險所致損失，即投資差額損失=扣減市場風險因素之前的投資差額損失×[1-證券買入賣出或暫停上市日期間指數加權平均跌幅/證券買入賣出或暫停上市日期間股價加權平均跌幅×50%］，而若計算出的調整因子(即1-證券買入賣出期間指數加權平均跌幅/證券買入賣出期間股價加權平均跌幅×50%)小于60%，則按60%計算。(3)傭金及印花稅按3‰的傭金費率1‰的印花稅率計算。(4)資金利息自買入丹東欣泰股票之日至賣出丹東欣泰股票之日或丹東欣泰暫停上市之日，按銀行同期活期存款利率計算。(5)二次賠付金額計算，二級市場適格投資者仍持有股票的，在丹東欣泰股票退市后，按股票暫停上市前一交易日收盤價格與適格投資者在退市整理期的實際賣出屬賠付范圍的丹東欣泰股票價格或丹東欣泰股票退市價格，計算退市增加投資差額損失金額。此外，二次賠付金額中的傭金、印花稅、資金利息的標準均與前述標準相同。
根據丹東欣泰《首次公開發行股票并在創業板上市公告書》（以下簡稱上市公告書），丹東欣泰本次公開發行新股15,778,609股，原股東公開發售股份5,666,391股，首次公開發行前已發行股份共計64,333,609股，首次公開發行后總股本為85,778,609股。2015年5月25日，丹東欣泰發布《2014年權益分派實施公告》，每10股送紅股4股、轉增6股。2016年9月6日丹東欣泰暫停上市時，丹東欣泰的股份總數為171,557,218股（85,778,609股每10股送紅股4股、轉增6股），流通股數為97,992,092股。
2013年12月20日，遼寧欣泰、溫德乙在《丹東欣泰股份有限公司控股股東、實際控制人對招股說明書的確認意見》（以下簡稱《確認意見》）確認：《丹東欣泰電氣股份有限公司首次公開發行股票并在創業板上市招股說明書》與其相關的內容真實、準確、完整，且不存在指使發行人違反規定披露信息，或者使發行人披露有虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏信息的情形。如發行人招股說明書有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發行人控股股東遼寧欣泰股份有限公司、實際控制人溫德乙將依法賠償投資者損失。
粵財信托于2016年3月17日至2016年4月20日買入丹東欣泰股票共計11,035,768股，買入均價為每股14.02元。2017年7月18日至2017年8月3日，粵財信托將其持有的丹東欣泰股票全部賣出。一審中，粵財信托主張其直接損失為買入成交總金額減去賣出成交總金額計算所得。
一審法院認為，本案的爭議焦點是：（一）丹東欣泰是否應當承擔賠償責任；（二）興業證券應否承擔連帶賠償責任；（三）遼寧欣泰、溫德乙應否承擔連帶賠償責任；（四）如果丹東欣泰承擔賠償責任，損失數額如何計算。
（一）關于丹東欣泰是否應當承擔賠償責任問題
本案為證券市場投資人因上市公司出資欺詐及虛假陳述等違法行為被證券監管機構強制退市所引發的投資者主張損失賠償問題。根據我國相關證券法律規定，上市公司基于發行欺詐行為可能導致對特定投資人的違約賠償責任，同時也可能因其在證券市場的虛假陳述行為導致對符合條件的證券投資人侵權賠償責任。上述兩種責任在特定情形下針對特定主體可能產生權利競合，但因不屬同一法律關系，不宜在同一案件中審理。經釋明，粵財信托仍堅持損害賠償訴訟主張。上市公司因其違法行為對投資者承擔賠償責任應當依法律規定和當事人合同約定加以確認，針對粵財信托訴請作以下分析：
1.粵財信托所主張的要求丹東欣泰以“股權回購”方式承擔侵權賠償責任，依據我國相關證券法律規定，“股權回購”這一責任承擔形式僅因上市公司欺詐發行行為產生，其責任發生系基于法律規定及上市公司所作出的承諾。本案丹東欣泰確因欺詐發行受到行政處罰，且應當依法依約承擔相應責任，但粵財信托并非法定和約定的被賠償主體，無法行使此項請求權。
⑴法律規定及行業規范要求方面，2013年11月30日中國證券監督管理委員會作出《中國證券監督管理委員會關于進一步推進新股發行體制改革的意見》，其中在“強化發行人及其控股股東等責任主體的誠信義務”一節規定，“發行人及其控股股東應在公開募集及上市文件中公開承諾，發行人招股說明書有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，對判斷發行人是否符合法律規定的發行條件構成重大、實質影響的，將依法回購首次公開發行的全部新股，且發行人控股股東將購回已轉讓的原限售股份。發行人及其控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員等相關責任主體應在公開募集及上市文件中公開承諾：發行人招股說明書有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，將依法賠償投資者損失。”
《深圳證券交易所股票上市公告書內容與格式指引》（以下簡稱《內容與格式指引》）（2013年12月修訂）（深證上〔2013〕475號）第十三條規定：“發行人應當披露發行人、控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員等就首次公開發行股票上市作出的重要承諾及說明，包括但不限于以下內容：……（三）發行人及其控股股東關于招股說明書有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，對判斷發行人是否符合法律規定的發行條件構成重大、實質影響的，將依法回購首次公開發行的全部新股，且發行人控股股東將購回已轉讓的原限售股份的承諾；（四）發行人及其控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員等關于招股說明書有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，將依法賠償投資者損失的承諾……”。
上述規章、規定表明發行人及其控股股東、實際控制人對招股說明書有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，對發行條件構成重大、實質影響的，將依法回購首次公開發行的全部新股、已轉讓的原限售股份；致使投資者在證券交易中遭受損失的，依法賠償投資者損失。而本案在2016年9月6日丹東欣泰暫停上市時，丹東欣泰的股份中只有87,825股股份持有人在丹東欣泰首次公開發行時認股了新股且一直持有并未賣出，屬于“首發新股”范疇。粵財信托的全部股票全部購買自二級市場，不屬于“首次公開發行的新股”獲得賠償范疇，因此依法不能要求丹東欣泰回購其持有的股份。
⑵合同約定方面，根據丹東欣泰《首次公開發行股票并在創業板上市招股說明書》（以下簡稱《招股說明書》），如發生影響發行條件的重大虛假陳述，則股份回購對象是“首次公開發行的全部新股（及該部分股票因轉增、送股、配股而增加的部分）”。僅針對購買首發新股的投資者，也就是一級市場中的投資者，只有持有首發新股的投資者才有權要求丹東欣泰以二級市場的價格回購其股票。遼寧欣泰、溫德乙在《確認意見》中承諾“如發行人招股說明書有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發行人控股股東遼寧欣泰、實際控制人溫德乙將依法賠償投資者損失。”
根據丹東欣泰在《招股說明書》中的承諾，換言之，其只對屬于“首發新股”的87,825股負有回購義務。粵財信托的股票全部于2016年3月17日至4月20日購入，其買入的全部股票均來自二級市場，來自二級市場中的其他投資者，非丹東欣泰的首發新股，雙方并未成立合同關系。丹東欣泰《招股說明書》向一級市場投資人作出的任何承諾，自然不適用于粵財信托。因此，粵財信托基于丹東欣泰《招股說明書》中對購買首次公開發行股票的投資者的承諾，要求丹東欣泰回購股票沒有約定依據。同理，遼寧欣泰、溫德乙從未作出對丹東欣泰“回購首次公開發行的全部新股”的行為承擔連帶責任的承諾。因此，粵財信托要求遼寧欣泰、溫德乙對丹東欣泰的回購義務承擔連帶責任，沒有合同依據。
⑶根據粵財信托自行陳述及查證情況顯示，粵財信托所持有的丹東欣泰全部股份已于2017年7月18日至2017年8月3日全部賣出，因此其提出要求丹東欣泰以“回購股權”的方式承擔損害賠償責任，這一請求已經缺乏實際履行的基礎和依據。
2.粵財信托所主張的丹東欣泰后續違規行為所導致的賠償責任，系基于上市公司虛假陳述行為所產生的侵權賠償責任，依照相關法律規定，上市公司因信息披露違反法律規定，進行虛假陳述并致證券市場投資人遭受損失，投資人可以請求民事賠償。本案丹東欣泰經由行政監管部門認定并給予最嚴厲的處罰，理應承擔相應民事法律責任，但丹東欣泰并不屬于法律規定責任承擔范疇，不屬于應當給予侵權賠償的對象。
⑴《最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》第十八條規定：“投資人具有以下情形的，人民法院應當認定虛假陳述與損害結果之間存在因果關系:（一）投資人所投資的是與虛假陳述直接關聯的證券；（二）投資人在虛假陳述實施日及以后，至揭露日或者更正日之前買入該證券；（三）投資人在虛假陳述揭露日或者更正日及以后，因賣出該證券發生虧損，或者因持續持有該證券而產生虧損。”因此，確定虛假陳述行為的實施日及揭示日、更正日，是審理此類案件的前提。本案所涉上述時點的確認，業已由多份生效裁判所確認。
依法應當追究民事責任的證券虛假陳述行為，應當基于證券監管機構行使行政職能、作出行政處罰作為認定事實依據。中國證券監督管理委員會處罰決定書記載，認定丹東欣泰所實施的“虛假陳述事實”，包括在申請首次公開發行股票并在創業板上市及年度財務報告披露的過程中，發布不真實的財務數據，存在虛假陳述行為，并據此確認了虛假陳述實施日。《最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》第二十條規定：“虛假陳述揭露日，是指虛假陳述在全國范圍發行或者播放的報刊、電臺、電視臺等媒體上，首次被公開揭露之日。虛假陳述更正日是指虛假陳述行為人在中國證券監督管理委員會指定披露證券市場信息的媒體上，自行公告更正虛假陳述并按規定履行停牌手續之日。”丹東欣泰于2015年11月27日發布《關于對以前年度重大會計差錯更正與追溯調整的公告》，首次對外公開了公司在2011-2014年期間相關財務報表中的會計差錯并自行予以更正，該更正公告所揭露的虛假陳述內容即系中國證券監督管理委員會此后在《行政處罰決定書》中所認定的丹東欣泰虛假陳述行為的內容。2015年12月10日，丹東欣泰再次發布《關于2015年半年度財務報告會計差錯更正的公告》，首次對外說明了公司2015年上半年度財務報告會計差錯并自行予以更正。兩次更正公告已充分、具體的披露虛假陳述行為的主要內容，足以影響投資人對股票價值的判斷。同時，兩次更正公告后，丹東欣泰股票價格出現明顯的下跌走勢，亦說明投資人在對股票價值重估后拋售股票，兩次公告對市場中的投資人起到積極的警示作用。故丹東欣泰的上述行為符合《最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》第二十條關于更正日的規定。此后，丹東欣泰所有事項均系對上述事實及行為的補充。至于其后丹東欣泰退市這一后果的發生，既有前述行為所產生的累積效果，同時也有證券監管機構嚴格行政管理的因素。此外，單就上市公司退市這一事實本身來說，其屬于成熟證券市場所理應包含的一種情形，每一位投資者對此均應具有足夠的風險意識。依據我國現行證券法律規定，上市公司僅需要依法對應當披露的企業經營管理所涉信息進行公開，但并不需要對“退市”這一可能發生的后果進行預判式披露。至于丹東欣泰退市前期發生的股票價格波動，系投資者錯誤揣測企業發展態勢，誤判我國證券行政監管機構嚴格整肅證券市場秩序的決心。客觀上說，投資人對一家已經出現疊加風險并被監管機構多方預警的企業進行投資的行為，系基于自身的判斷而做出的投資選擇，風險理應自行承擔。
依據《最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》第十九條關于“被告舉證證明原告具有以下情形的，人民法院應當認定虛假陳述與損害結果之間不存在因果關系:(一)在虛假陳述揭露日或者更正日之前已經賣出證券；（二）在虛假陳述揭露日或者更正日及以后進行的投資”的規定，丹東欣泰僅應對兩次更正日前買入股票，在更正日后因持有或者賣出股票受到損失的投資人承擔賠償責任。本案中，粵財信托所購買丹東欣泰股票的時間均發生在兩次更正日后，不屬于丹東欣泰虛假陳述侵權依法應當承擔責任的賠付范圍，因此對粵財信托基于上述事實所主張的侵權賠償責任不予支持。
（二）關于興業證券是否需要承擔連帶賠償責任問題
作為發行保薦機構，興業證券對于丹東欣泰發行上市后所涉及被行政處罰事項，應當依法承擔其相應的責任。民事法律責任的承擔，應當嚴格依照法律規定，不能推定或人為設定義務與責任。中介機構和發行人、負有責任的董事、監事、高級管理人員對發行文件“虛假陳述”承擔的都是“證券虛假陳述民事賠償責任”。對于“回購首次公開發行的股份”的義務，上述中介機構和發行人、董事、監事、高級管理人員未承諾“承擔連帶責任”。根據《中華人民共和國證券法》第六十九條關于“發行人、上市公司公告的招股說明書、公司債券募集辦法、財務會計報告、上市報告文件、年度報告、中期報告、臨時報告以及其他信息披露資料，有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發行人、上市公司應當承擔賠償責任；發行人、上市公司的董事、監事、高級管理人員和其他直接責任人員以及保薦人、承銷的證券公司，應當與發行人、上市公司承擔連帶賠償責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外；發行人、上市公司的控股股東、實際控制人有過錯的，應當與發行人、上市公司承擔連帶賠償責任”的規定，《最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》第二十七條關于“證券承銷商、證券上市推薦人或者專業中介服務機構，知道或者應當知道發行人或者上市公司虛假陳述，而不予糾正或者不出具保留意見的，構成共同侵權，對投資人的損失承擔連帶責任”的規定，發行機構僅在存在上述規定情形時，對欺詐發行承擔連帶賠償責任。依據中國證券監督管理委員會《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第1號——招股說明書》（〔2015〕32號）第十八條關于“招股說明書扉頁應載有如下聲明及承諾：……保薦人承諾因其為發行人首次公開發行股票制作、出具的虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，給投資者造成損失的，將先行賠償投資者損失”的規定，對于發行人首次發行存在虛假情形的，保薦人承擔責任的方式應當采取先行賠付制度。興業證券于2017年6月9日發出的《關于設立丹東欣泰欺詐發行先行賠付專項基金的公告》中確定的兩次更正日及賠付方案，已充分考慮了因虛假陳述遭受損失的投資者的合法權益，符合法律規定，并已通過先期賠付保護了眾多中小投資者的合法權益。
關于焦點三、四，遼寧欣泰、溫德乙是否承擔連帶賠償責任以及如何計算損失，均以丹東欣泰的賠償責任成立為前提，基于上述對焦點一分析，遼寧欣泰、溫德乙對于粵財信托依法并不承擔賠償責任，因此焦點三、四所涉問題不再成立，不再詳述。
綜上，粵財信托因買賣欣泰電氣股票所遭受的損失與丹東欣泰的虛假陳述不存在因果關系，粵財信托的損失不屬于丹東欣泰的賠付范圍，不予支持粵財信托訴訟請求。一審法院依照《中華人民共和國證券法》第六十三條、第六十九條，《最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》第十八條、第十九條、第二十條之規定，判決駁回粵財信托的全部訴訟請求。一審案件受理費889,898.77元，由粵財信托負擔。
二審中，當事人沒有提交新證據。本院對一審查明的事實予以確認。本院另查明，粵財信托于2016年3月17日至2016年4月20日買入丹東欣泰股票共計11,035,768股，買入均價為每股14.02元，而不是一審判決書表述的“買入均價為每股13.25元”，本院對此予以糾正。
本院認為，本案系證券虛假陳述責任糾紛。根據粵財信托的上訴和丹東欣泰、遼寧欣泰、溫德乙、興業證券的答辯情況，本案二審爭議的焦點問題是：（一）原審判決不予支持粵財信托關于丹東欣泰回購股票的訴訟請求是否恰當；（二）原審判決不予支持粵財信托關于丹東欣泰賠償股票交易損失的訴訟請求是否恰當；（三）原審判決不予支持粵財信托關于興業證券作為推薦人因丹東欣泰虛假陳述而承擔連帶賠償責任是否恰當；（四）原審判決不予支持粵財信托關于遼寧欣泰、溫德乙承擔連帶責任訴訟請求是否恰當。
（一）關于原審判決不予支持粵財信托關于丹東欣泰回購粵財信托買入股票的訴訟請求是否恰當問題
《中華人民共和國證券法》第六十三條規定：“發行人、上市公司依法披露的信息，必須真實、準確、完整，不得有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏。”丹東欣泰在創業板上市前發布的招股說明書（八）發行人關于虛假陳述的相關承諾載明：“如發行申請文件中存在虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏，且對判斷公司是否符合法律規定的發行條件構成重大、實質影響的，本公司將依法以二級市場價格回購首次公開發行的全部新股。”2016年7月5日，中國證券監督管理委員會作出（2016）84號行政處罰決定書，指出丹東欣泰于2014年1月3日取得中國證券監督管理委員會核準首次公開發行股票并在創業板上市的批復，認定丹東欣泰在首次發行股票、并在創業板上市申請文件中相關財務數據存在虛假記載等情形，對丹東欣泰作出行政處罰。由此可見，丹東欣泰在發行申請中，存在虛假陳述等情形，應當承擔《招股說明書》約定的“依法以二級市場價格回購首次公開發行的全部新股”的法律責任。本案中，粵財信托購買股票系通過二級市場交易，購買股票的時間是2016年3月17日至2016年4月20日，不屬于丹東欣泰《招股說明書》載明的依法回購的首次公開發行的新股。故粵財信托關于丹東欣泰回購粵財信托買入的股票的訴訟請求，缺乏事實、法律依據，一審法院不予支持粵財信托的這一訴訟請求并無不當。
（二）關于原審判決不予支持粵財信托關于丹東欣泰賠償股票交易損失的訴訟請求是否恰當問題
《最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》第十八條規定：“投資人具有以下情形的，人民法院應當認定虛假陳述與損害結果之間存在因果關系：（一）投資人所投資的是與虛假陳述直接關聯的證券；（二）投資人在虛假陳述實施日及以后，至揭露日或者更正日之前買入該證券；（三）投資人在虛假陳述揭露日或者更正日及以后，因賣出該證券發生虧損，或者因持續持有該證券而產生虧損。”第十九條規定：“被告舉證證明原告具有以下情形的，人民法院應當認定虛假陳述與損害結果之間不存在因果關系：（一）在虛假陳述揭露日或者更正日之前已經賣出證券；（二）在虛假陳述揭露日或者更正日及以后進行的投資；（三）明知虛假陳述存在而進行的投資；（四）損失或者部分損失是由證券市場系統風險等其他因素所導致；（五）屬于惡意投資、操縱證券價格的。”第二十條規定：“本規定所指的虛假陳述實施日，是指作出虛假陳述或者發生虛假陳述之日。虛假陳述揭露日，是指虛假陳述在全國范圍發行或者播放的報刊、電臺、電視臺等媒體上，首次被公開揭露之日。虛假陳述更正日，是指虛假陳述行為人在中國證券監督管理委員會指定披露證券市場信息的媒體上，自行公告更正虛假陳述并按規定履行停牌手續之日。”2014年1月15日，丹東欣泰發布《招股說明書》，公開發行規模為2,144.50萬股，其中，向社會公眾公開發行股份數量為1,577.8609萬股，符合公開發售條件的股東公開發售的股份為566.6391萬股。2015年11月27日，丹東欣泰在中國證券監督管理委員會指定的信息披露網站發布編號2015-134號的公告，主要內容為：“發現公司2011-2014年存在虛構收回應收賬款并于下一會計期初轉出資金、轉回應收賬款情況，導致公司少計提應收賬款壞賬準備，相關財務報表項目列示不準確，不符合《企業會計準則》的規定。”2015年12月10日，丹東欣泰在中國證券監督管理委員會指定的信息披露網站發布公告編號2015-138號的公告，對2015年半年度財務報告的會計差錯進行更正調整，包括“負債和股東權益總計由664,239,798.84元變更為629,519,688.83元，凈利潤16,412,540.65元變更為1,466,872.79元”等內容。結合2016年7月5日中國證券監督管理委員會作出（2016）84號行政處罰決定書，以及2015年11月27日和2015年12月10日兩次公告后丹東欣泰股票價格明顯下跌的實際情況，原審判決認定2015年11月27日、2015年12月10日分別為第一次和第二次更正日并無不當，粵財信托關于應當將2016年7月5日中國證券監督管理委員會作出（2016）84號行政處罰決定書的時間認定為更正日的理由不能成立。如上所述，粵財信托購買丹東欣泰股票的時間是2016年3月17日至2016年4月20日，賣出丹東欣泰股票的時間是2017年7月18日至2017年8月3日，均晚于丹東欣泰的第一次、第二次更正日，粵財信托作為專門的投資機構，在此情形下仍然在二級市場買賣丹東欣泰股票，應當充分研判投資風險，盡到審慎注意義務，自行承擔交易可能產生的不利后果。丹東欣泰在《招股說明書》中的虛假陳述，與粵財信托購買股票的損失，并不構成《最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》第十八條規定的因果關系，本案亦不屬于粵財信托上訴主張的法律、司法解釋對因上市欺詐而導致股票退市賠償責任規定不明的情形，粵財信托關于應當根據類推適用價值補充等方法，認定丹東欣泰因證券虛假陳述向粵財信托承擔賠償責任的訴訟請求，缺乏事實、法律依據。
（三）關于原審判決不予支持粵財信托關于興業證券作為推薦人因丹東欣泰虛假陳述而承擔連帶賠償責任是否恰當問題
《最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》第二十三條第一款規定：“證券承銷商、證券上市推薦人對虛假陳述給投資人造成的損失承擔賠償責任。但有證據證明無過錯的，應予免責。”本案中，興業證券作為丹東欣泰上市的推薦人，對于丹東欣泰在《招股說明書》中的虛假陳述對投資人造成的損失，應當承擔相應賠償責任。但是，粵財信托于2016年3月17日至2016年4月20日在二級市場購買丹東欣泰股票之后，又于2017年7月18日至2017年8月3日出售股票產生的損失后果，與丹東欣泰在2014年1月15日發布的《招股說明書》中實施的虛假陳述行為，不構成《最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》第十八條規定的因果關系，丹東欣泰在《招股說明書》中的虛假陳述并未對粵財信托造成損失，粵財信托關于興業證券作為推薦人承擔賠償責任的上訴主張不能被支持。
（四）關于原審判決不予支持粵財信托關于遼寧欣泰、溫德乙承擔連帶責任訴訟請求是否恰當問題
丹東欣泰向粵財信托承擔民事責任是認定遼寧欣泰、溫德乙承擔證券虛假陳述連帶賠償責任的前提。本案中，粵財信托關于丹東欣泰承擔賠償責任和回購股票訴訟請求均不能被支持，一審判決不予支持粵財信托關于遼寧欣泰、溫德乙承擔連帶責任訴訟請求并無不當。
至于粵財信托上訴主張一審法院遺漏應予查明的重要證據和事實的問題，因一審判決未表述的事實，對本案裁判結果并無實質影響，本院對此亦無必要進行補正。
綜上所述，粵財信托的上訴請求不能成立，應予駁回。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項之規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費889,898.77元，由廣東粵財信托有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審判長 余曉漢
審判員 李盛燁
審判員 仲偉珩
二〇一九年十二月十七日
法官助理池騁
書記員周健