北京證券律師，期貨律師為您解答證券欺詐責任糾紛法律咨詢，法律顧問服務。本站擅長證券內幕交易責任糾紛、操縱證券交易市場責任糾紛，證券虛假陳述責...
想要咨詢北京律師嗎？想要咨詢知名北京律師、資深北京律師、專業北京律師嗎？本站有豐富北京律師資源，為您提供全方位法律咨詢服務。本站提供付費法律...
想請北京律師代寫起訴狀、答辯狀、上訴狀嗎？想請北京律師審查，起草合同、章程，股東協議嗎？想請北京律師調查取證、代理案件，出庭辯護嗎？有意者，請登錄北京...
董洪勤、安徽省鳳形耐磨材料股份有限公司操縱證券交易市場責任糾紛二審民事判決書
時間：2020年04月09日 來源： 作者： 瀏覽次數：1733 收藏[0]安徽省高級人民法院
民 事 判 決 書
（2019）皖民終121號
上訴人（原審原告）：董洪勤，女，1973年7月5日出生，漢族，住上海市閘北區。
委托訴訟代理人：朱文雷，北京市盈科（南京）律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：安徽省鳳形耐磨材料股份有限公司，住所地安徽省寧國市經濟技術開發區東城大道北側。
法定代表人：陳曉，該公司董事長。
委托訴訟代理人：汪大聯，上海天衍禾律師事務所律師。
委托訴訟代理人：張文苑，上海天衍禾律師事務所律師。
上訴人董洪勤因與被上訴人安徽省鳳形耐磨材料股份有限公司（以下簡稱鳳形公司）操縱證券交易市場責任糾紛一案，不服安徽省合肥市中級人民法院（2018）皖01民初807號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年1月24日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人董洪勤的委托訴訟代理人朱文雷，被上訴人鳳形公司的委托訴訟代理人汪大聯、張文苑到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
董洪勤上訴請求：1.撤銷原審判決，改判鳳形公司賠償因其操縱證券交易市場給董洪勤造成的投資損失433299.17元，及前述投資損失自買入至賣出證券日，按銀行同期活期存款利率計算的利息損失235.91元，合計433535.08元；2.本案一、二審訴訟費用由鳳形公司承擔。事實和理由：一、原審法院認為不能認定鳳形公司是操縱行為人，屬認定事實錯誤。原審法院僅以陳維新是以個人名義對外進行資金往來為由，即認定其行為不是職務行為，與事實和證據不符。1.陳維新系鳳形公司副董事長兼總經理，根據公司法和公司章程的規定，總經理的職責之一是負責公司生產經營管理工作，只要其行為屬于生產經營管理的范疇，就是以公司名義進行的職務行為。2.根據鳳形公司在《關于深圳證券交易所關注函的回復公告》中的陳述，進一步證實了凡是與定向增發收購雄偉精工項目有關的事宜，均由陳維新負責實施，不需另行匯報研究，證明陳維新的行為就是以公司名義進行。3.判斷職務行為還應考量利益歸屬標準，如果行為人進行民事行為時所期待的利益歸屬于單位，就應當認定為職務行為。根據上述回復公告，鳳形公司承認陳維新、鄧明與李衛衛、張兆陽進行接觸并出借資金的目的是保障公司非公開發行事宜，如該操縱市場行為一旦成功，其利益也是歸屬于鳳形公司，而非歸屬于陳維新個人。因此，從陳維新的職務、行為方式、最終利益歸屬可認定其行為系職務行為。至于以陳維新個人名義借支款項，只是最基本的掩飾手段。二、原審法院對證據的認定方式缺乏法律依據。原審法院對董洪勤提供的證據十、十二、十三、十六、十七，以“真實性無法核實”為由不予確認，但該五份證據均與本案有重大關聯，且董洪勤說明了證據來源，如原審法院認為需要對真實性進行確認，可以要求鳳形公司作出進一步說明，或依職權進行調查，但原審法院僅因鳳形公司不認可就對證據不予確認，沒有法律依據。三、原審法院關于行政處罰對本案處理結果所起作用的認定前后不一致。原審法院認定鳳形公司不是操縱行為人的理由之一是中國證券監督管理委員會（以下簡稱中國證監會）未對其作出行政處罰決定。一審期間，董洪勤告知原審法院，中國證監會已對鳳形公司操縱市場正式立案調查，但其并未與中國證監會聯系，卻又將中國證監會未作出處罰作為認定理由，前后矛盾。
鳳形公司辯稱，1.本案無需認定陳維新的行為是否屬于職務行為，即使需要認定，原審判決關于其行為不屬于職務行為的認定正確。2.原審法院對相關證據的認定方式，既符合民事案件證據審查相關法律規定，也符合此類特殊案件的證據認定標準。3.盡管監管部門的行政處罰決定不再作為立案環節的前置條件，但并不意味著在沒有行政處罰的情況下，可以通過司法程序認定存在證券違法行為，即立案受理不代表行為人承擔責任的前置條件被取消。
董洪勤向原審法院起訴請求：1.鳳形公司賠償因其操縱證券市場給董洪勤造成的投資損失433299.17元，及前述投資損失自買入至賣出證券日，按銀行同期活期存款利率計算的利息損失278.03元，合計433577.2元；2.鳳形公司承擔本案訴訟費用。
原審法院認定事實：鳳形公司是上市公司，公開發行的證券代碼是002760，證券簡稱“鳳形股份”。2017年8月9日，鳳形公司在巨潮資訊網發布《安徽省鳳形耐磨材料股份有限公司關于非公開發行股票申請獲得中國證監會發審會審核通過的公告》，載明：2017年8月9日，中國證監會發審委員會對鳳形公司2016年度非公開發行A股股票的申請進行了審核；根據審核結果，公司本次非公開發行A股股票的申請獲得審核通過。2017年9月26日，鳳形公司在巨潮資訊網發布《安徽省鳳形耐磨材料股份有限公司關于非公開發行股票獲得中國證監會核準批文的公告》，載明：鳳形公司于2017年9月26日收到中國證監會出具的《關于核準安徽省鳳形耐磨材料股份有限公司非公開發行股票的批復》（證監許可〔2017〕1641號）。
2018年2月6日，鳳形公司發布《停牌公告》，稱公司股票于2018年2月6日開市起停牌，預計停牌時間不超過10個交易日。2018年2月12日，鳳形公司發布《復牌公告》，稱公司股票將于2018年2月12日開市起復牌。2018年2月14日，鳳形公司發布《股票交易異常波動公告》，介紹鳳形公司股票交易價格連續二個交易日（2018年2月12日、2018年2月13日）收盤價格跌幅偏離值累計超過20%，根據深圳證券交易所的相關規定，屬于股票交易異常波動的情況；經自查，公司不存在違反信息公平披露的情形。
2018年7月13日，中國證券報報道《華北第一操盤手操盤路徑曝光鳳形股份雪崩內幕起底》一文。同日，鳳形公司收到深圳證券交易所《關于對安徽省鳳形耐磨材料股份有限公司的關注函》（中小板關注函[2018]第248號）。基于此，2018年7月18日，鳳形公司發布《關于深圳證券交易所關注函的回復公告》，對上述關注函所涉問題進行了說明和回復。問題1：公司實際控制人及其一致行動人，時任董事、監事、高級管理人員是否對文章所述內容知情，你公司是否決定或參與上述交易決策，你公司是否存在應披露而未披露的事項。回復說明：“鳳形股份自2015年6月登陸A股中小板以后，一直未利用上市公司平臺從事過資本運作的事宜。為了充分發揮上市公司的資本平臺優勢，加快公司的發展步伐，經公司2015年12月8日召開的第三屆2015年第八次董事會選舉和聘任，陳維新當選為公司副董事長、總經理，全權負責公司的資本運作業務。陳維新當選后，即著手組建公司資本運作的新團隊并開始謀劃相關的資本運作事項……公司董事會于是選聘了資本運作經驗相對豐富的鄧明等其他具體業務人員，重新組建了公司的資本運作團隊，并在國內資本市場的前沿地帶上海成立了全資子公司，并著手運作發行股份募集資金收購無錫雄偉精工科技有限公司的相關事宜，發行股份募集資金收購雄偉精工項目的具體工作內容及不涉及公司重大資產購買、處置、重大投資、重大資金使用等方面的具體工作細節及安排均由陳維新及鄧明組建的業務團隊具體負責，業務團隊直接向陳維新和鄧明直接匯報工作，公司董事會、監事會及股東大會僅僅是從決策程序上審議職權范圍內的相關重大事項，公司實際控制人及其一致行動人、時任的其他董事、監事、高級管理人員并不過問或參與。針對《華北第一操盤手操盤路徑曝光鳳形股份雪崩內幕起底》一文內容，公司工作小組特地向文章所述當事人陳維新和鄧明了解情況。陳維新及鄧明陳述：其對文章部分內容知情，包括：上述二人為保障公司非公開發行事宜與文章中涉及的張某某、李某某進行溝通接觸，與張某某、李某某之間存在資金往來，上述資金往來為陳維新分四次借給了張某某、李某某人民幣9600萬元，該筆資金的來源系陳維新向其個人朋友處借款8000萬元、自有資金1600萬元。但二人認為文章中所述的‘指使兩名操盤手拉升股價’‘涉嫌通過關聯人賬戶進行操作’‘動用配資公司配資操作的具體融資、操作過程及操作結果情況’存在明顯的誤導性和與事實情況背離的情形，陳維新及鄧明對該等事項的具體情況并不知情。此外，上述二人認為，作為公司非公開發行項目的主要負責人，自始至終二人的工作思路、工作方法均以為保障非公開發行順利實施的市場化、合法化原則為出發點。在運作公司發行股份募集資金收購雄偉精工項目過程中，未曾因上述事項動用過公司任何資金、未以公司名義與相關二級市場人士建立過任何合作關系、不存在任何關聯賬戶的相關情形，從未涉及企圖操縱證券市場、謀取不當利益的行為。經公司工作小組核查，就文章所述內容，陳維新及鄧明團隊未向公司主要股東（包括實際控制人及其一致行動人）、董事會、監事會、其他時任董事、監事、高級管理人員有過任何的口頭、書面匯報和提案，公司股東大會、董事會及監事會也未曾決定或參與過文章所述交易決策……公司認為，除陳維新和鄧明外，公司實際控制人及其一致行動人，時任董事、監事、高級管理人員對文章所述內容在事發當時并不知情，公司未曾決定或參與上述交易決策，公司不存在應披露而未披露的事項。”問題2：在上述文章所述時間發生期間，你公司是否存在非正常的資金流出，是否直接或間接為上述交易提供資金。回復說明：“……在上述文章所述事件發生期間，公司的資金流出正常，用于公司正常的生產經營，不存在非正常的資金流出，公司資金不存在流向文章所述人員賬戶的情況，公司未曾直接或間接為上述交易提供任何資金。”
董洪勤于2017年12月6日在南京證券股份有限公司溧陽羅灣路證券營業部開立證券賬戶（客戶號：311800002099）。2017年12月28日，通過該賬戶買入鳳形股份30000股，2018年2月22日，通過該賬戶賣出鳳形股份30000股。
2018年7月31日，中國證監會作出〔2018〕77號《行政處罰決定書》，對李衛衛等人操縱大連電瓷股票行為作出行政處罰。同日，中國證監會作出〔2018〕12號《市場禁入決定書》，對李衛衛采取終身證券市場禁入措施。
原審法院認為，在一般的侵權糾紛案件中，受害人主張侵權人承擔賠償責任，應符合法定的構成要件：其一，有侵權行為的發生；其二，存在受害人遭受損失的損害后果；其三，侵權人的侵權行為與損害后果之間存在因果關系。操縱證券交易市場責任糾紛屬于侵權糾紛，是否存在操縱證券交易市場的侵權行為、操縱證券交易市場的行為與投資人的損失之間是否存在因果關系、投資人的損失認定問題，屬于本案的審理范圍。
《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）第七十七條規定，禁止任何人以下列手段操縱證券市場：（一）單獨或者通過合謀，集中資金優勢、持股優勢或者利用信息優勢聯合或者連續買賣，操縱證券交易價格或者證券交易量；（二）與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券交易，影響證券交易價格或者證券交易量；（三）在自己實際控制的賬戶之間進行證券交易，影響證券交易價格或者證券交易量；（四）以其他手段操縱證券市場；操縱證券市場行為給投資者造成損失的，行為人應當依法承擔賠償責任。董洪勤提起本案訴訟所依據的是《證券法》第七十七條第一款第一項的規定，認為鳳形公司通過合謀、集中資金優勢操縱證券交易價格。《證券法》對操縱證券交易市場的行為僅進行了原則性的規定。而根據中國證監會《證券市場操縱行為認定指引（試行）》第二條的規定，本指引所稱證券市場操縱行為是指行為人以不正當手段，影響證券交易價格或者證券交易量，擾亂證券市場秩序的行為。第六條規定，以單位名義操縱證券市場、違法所得歸單位所有的，應認定單位為操縱行為人。本案中，董洪勤主張鳳形公司承擔侵權賠償責任，首先應審查的是鳳形公司是否實施了操縱證券交易市場的侵權行為，也即鳳形公司是否是本案的侵權行為人。對此分析如下：1.根據誰主張誰舉證的原則，董洪勤應舉證證明鳳形公司實施了證券市場操縱行為，鳳形公司是實際侵權人。董洪勤于本案審理期間提供的證據，僅說明案外人與陳維新個人的資金往來，出庭的證人亦未認可陳維新以鳳形公司名義與相關主體有資金往來，董洪勤并無證據證明陳維新是以鳳形公司名義對外進行資金往來。2.關于董洪勤認為陳維新的行為構成職務行為的理由，職務行為是工作人員行使職務的行為，是履行職責的活動，判斷職務行為的要素包括行為人是以誰的名義從事民事行為。職務行為一般是以單位的名義對外從事民事活動，行為人以個人名義對外從事民事活動的，不能認定為職務行為。董洪勤提供的證據不能證明陳維新是以公司名義進行資金往來，鳳形公司也未追認，故董洪勤的該理由不能成立。3.中國證監會并未對操縱行為人操縱鳳形股份股票進行認定并作出行政處罰決定。結合以上幾點分析，本案尚不足以認定鳳形公司實施了操縱證券交易市場的侵權行為，不能認定鳳形公司是操縱行為人。
此外，本案系侵權案件，董洪勤對其損失由操縱證券交易市場的行為造成的因果關系應承擔舉證責任。董洪勤對此亦無證據證明，應承擔舉證不能的法律后果。
綜上所述，董洪勤的訴訟請求無事實依據，不予支持。該院依據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條規定，判決駁回董洪勤的訴訟請求。一審案件受理費7804元，由董洪勤負擔。
本院二審期間，雙方當事人均未提交新的證據。
本院對原審法院查明的事實予以確認。
本院認為，董洪勤依據《證券法》第七十七條第一款第一項，主張鳳形公司通過與他人合謀，集中資金優勢操縱證券交易價格，對此其負有相應的舉證證明責任。但本案現有證據不足以證明鳳形公司直接或間接為案外人提供交易資金，及與案外人之間存在合謀操縱證券市場的意思聯絡，即不能認定鳳形公司實施了操縱證券交易市場的行為。董洪勤上訴主張陳維新與案外人之間的資金往來構成職務行為。根據《中華人民共和國民法總則》第一百七十條第一款規定，執行法人或者非法人組織工作任務的人員，就其職權范圍內的事項，以法人或者非法人組織的名義實施民事法律行為，對法人或者非法人組織發生效力。據此，行為人須以法人的名義實施其職權范圍內的事項，該行為的法律效果方可歸責于法人。就本案而言，操縱證券市場是《證券法》第五條明令禁止的違法行為，鳳形公司作為證券市場的參與主體，必須遵守法律、行政法規，其工作人員亦同。陳維新雖系鳳形公司副董事長、總經理，負責發行股份募集資金收購雄偉精工項目的具體工作，但以違法手段操縱證券市場顯然并非履行該項職責之所需，且無證據證明陳維新系以鳳形公司的名義進行資金往來，抑或資金來源于鳳形公司。鳳形公司通過非公開發行證券方式融資，公司及其股東、實際控制人、發行對象等均屬于利益相關方，僅鳳形公司可能從中獲益的事實，不能作為職務行為的認定依據。董洪勤此節上訴理由于法無據，本院不予采納。因此，董洪勤關于鳳形公司實施了操縱證券交易市場的行為，應賠償其投資損失的訴訟請求，缺乏事實和法律依據，本院不予支持。
另，關于董洪勤原審提交的部分證據，除真實性無法核實外，亦不能達到其證明目的，原審法院對該部分證據不予認定，并無不當。因案涉事實發生在監管部門對李衛衛等人的操縱行為作出行政處罰之前，原審法院將鳳形公司未牽涉其中作為認定本案侵權行為是否存在的考量因素，亦無不當。
綜上所述，董洪勤的上訴理由均不能成立，其上訴請求應予駁回。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費7803.03元，由董洪勤負擔。
本判決為終審判決。
審判長 余聽波
審判員 盧玉和
審判員 方 慧
二〇一九年四月十二日
法官助理李曉茜
書記員孫多
附：本案適用相關法律條文
《中華人民共和國民事訴訟法》
第一百七十條第二審人民法院對上訴案件，經過審理，按照下列情形，分別處理：
（一）原判決、裁定認定事實清楚，適用法律正確的，以判決、裁定方式駁回上訴，維持原判決、裁定；
（二）原判決、裁定認定事實錯誤或者適用法律錯誤的，以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更；
（三）原判決認定基本事實不清的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審，或者查清事實后改判；
（四）原判決遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審。
原審人民法院對發回重審的案件作出判決后，當事人提起上訴的，第二審人民法院不得再次發回重審。