福建省福州市中級人民法院

民 事 判 決 書

（2017）閩01民初830號

原告:唐愛芳，女，****年**月**日出生，漢族，住湖南省嘉禾縣。

委托訴訟代理人：劉華浩、楊君子，廣東環宇京茂律師事務所律師。

被告：興業證券股份有限公司，住所地福建省福州市湖東路268號，統一社會信用代碼：91350000158159898D。

法定代表人：蘭榮，董事長。

委托訴訟代理人：林庚、朱奕，國浩律師（福州）事務所律師。

原告唐愛芳因與被告興業證券股份有限公司（下稱”興業證券”）證券虛假陳述責任糾紛一案，向本院提起訴訟。本院于2017年8月3日立案受理后，依法組成合議庭于2017年9月29日進行了公開開庭審理，原告的委托代理人楊君子以及被告的委托代理人林庚、朱奕到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原告唐愛芳向本院提出訴訟請求：1、判令被告賠償原告損失人民幣79360元。2、本案訴訟費用由被告承擔。事實與理由：2014年1月15日，在被告興業證券的保薦下，欣泰電氣股份有限公司（”欣泰電氣”）發布了《首次公開發行股票并在創業板上市招股說明書》。2015年7月15日，欣泰電氣發布關于收到中國證券監督管理委員會《立案調查通知書》的公告（更正版），披露因公司欺詐發行等行為涉嫌違反證券法律法規被立案調查。2016年7月7日，欣泰電氣發布關于收到中國證監會的《行政處罰決定書》及《市場禁入決定書》的公告，決定書認定了欣泰電氣首次公開發行股票并在創業板上市申請文件中相關數據存在虛假記載。2016年7月9日，被告發布《關于設立欣泰電氣欺詐發行先行賠付專項基金情況的公告》，同意對因欣泰電氣欺詐發行產生的責任主動進行先行賠付。2016年7月27日，被告收到中國證券監督管理委員會的《行政處罰決定書》，決定書認定了被告保薦欣泰電氣過程中存在的違法事實。

原告于2016年4月25日買入欣泰電氣6200股共計99820元，于2016年7月27日賣出上述全部股票共計20460元。原告認為，被告作為保薦機構未對欣泰電氣的應收賬款、銀行存款以及公開發行募集文件的真實性和準確性進行審慎核查且其出具的保薦書等文件存在虛假記載等行為導致欣泰電氣違規上市，且給原告造成經濟損失，依法應予賠償。關于如何確定賠償金額的問題：

1、本案欣泰電氣虛假陳述行為的揭露日應為被告公告《行政處罰事先告知書》的日期（即2016年6月2日），而非欣泰電氣發布《關于對以前年度重大會計差錯更正與追溯調整的公告》的日期。理由如下：（1）《行政處罰告知書》首次確定了欣泰電氣因造假上市要被暫停及終止上市。（2）《行政處罰告知書》公告之后，欣泰電氣股價復盤連續13個跌停，對股價影響巨大，對投資者起到了警示作用。（3）會計差錯更正并不一定涉及虛假陳述，是否屬于虛假陳述行為需要證監會進行認定，而且該會計差錯更正說明并未提示暫停上市及退市風險，股民感受不到其警示作用。

2、原告的投資損失與證券市場系統風險無關。從欣泰電氣進入退市整理期后的價格可見，其真實價格不足3元，而其在進入退市整理期前或者其造假上市行為被揭露前，股價均處于極度虛高狀態，遠遠偏離其真實價值，因此，即使沒有大盤波動的影響，欣泰電氣的股價也必然會有回歸真實價值的需求，原告所遭受的損失與大盤指數波動無關。

3、關于損失計算方法。本案應當采用實際成本法，具體到原告的損失計算，2016年4月25日，原告買入欣泰電氣股票總數6200股，買入總金額99820元，買入均價為16.1元，該6200股原告以均價3.3元賣出，故其損失為（16.1-3.3）×6200=79360元。

被告興業證券答辯稱：1、《最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》（下稱”《若干規定》”）第二十條規定：”虛假陳述更正日，是指虛假陳述行為人在中國證券監督管理委員會指定披露證券市場信息的媒體上，自行公告更正虛假陳述并按規定履行停牌手續之日?！?015年11月27日，欣泰電氣發布《關于對以前年度重大會計差錯更正與追溯調整的公告》，說明欣泰電氣2011-2014年存在虛構收回應收賬款并于下一會計期初轉出資金、轉回應收賬款情況，導致公司少計提應收賬款壞賬準備，相關財務報表項目列示不準確，不符合《企業會計準則》的規定，并詳細說明了前期會計差錯更正對財務報表項目的影響。欣泰電氣由此向社會公開披露了虛假陳述事實與內容并作了更正，直接引起投資者重新判斷股票價值，當日欣泰電氣股價大跌（跌停）。因此應當認定2015年11月27日是欣泰電氣第一個虛假陳述更正日。2、根據原告提供的交易記錄，其是在虛假陳述更正日之后才買入6200股股票，根據《若干規定》第十九條關于”人民法院應當認定虛假陳述與損害結果之間不存在因果關系：……（二）在虛假陳述揭露日或者更正日及以后進行的投資；……”的規定，原告的損失與欣泰電氣虛假陳述間無因果關系，其要求被告賠償沒有依據，請求判決駁回原告的訴請。

原告圍繞其訴訟請求向本院提交了以下5份證明資料：1、欣泰電氣關于收到中國證券監督管理委員會《立案調查通知書》的公告（更正版），2、欣泰電氣關于收到證監會《行政處罰決定書》及《市場禁入決定書》的公告，證據1-2擬共同證明欣泰電氣因虛假陳述被證監會處罰的事實，虛假陳述行為的實施日為2014年1月15日，揭露日為2016年6月2日；3、興業證券《關于擬設立欣泰電氣欺詐發行先行賠付專項基金情況的公告》，擬證明被告主動同意先行賠付；4、興業證券《關于收到行政處罰決定書的公告》，擬證明被告在推薦欣泰電氣上市時，未遵守業務規則和行業規范，未勤勉盡責地對欣泰電氣IPO申請文件進行審慎核查，被證監會行政處罰的事實；5、對賬單，擬證明原告交易欣泰電氣股票的具體情況及遭受損失的事實。

被告興業證券質證認為，對原告證據1、2的真實性無異議，但不能證明虛假陳述行為的揭露日為2016年6月2日。對原告證據3的真實性無異議，但賠付對象及范圍應以正式的賠付方案為準。對原告證據4的真實性及證明對象均無異議。對原告證據5的真實性無異議，但其損失與欣泰電氣虛假陳述無關。

被告興業證券向本院提交如下3份證明資料：1、2015年11月26日欣泰電氣關于對以前年度重大會計差錯更正與追溯調整的公告（編號：2015-134號），2、2016年7月5日《中國證監會行政處罰決定書》（丹東欣泰電氣股份有限公司、溫德乙、劉明勝等18名責任人員）（文號：[2016]84號），3、《中國證監會市場禁入決定書》（溫德乙、劉明勝）（文號：[2016]5號），擬共同證明2015年11月27日更正的會計差錯與此后行政處罰所認定的違法事實相符，因此該日應認定為欣泰電氣虛假陳述的更正日。

原告質證認為，對被告上述證據的真實性無異議，但對證明對象有異議。會計更正差錯并不一定是虛假陳述行為，虛假陳述行為應以證監會的認定為準，故該會計更正日期并非本案的更正日。

本院認定，原、被告提交的上述證據均具備客觀性、合法性及與本案具有關聯性，可以作為本案認定事實的依據。

根據本案現有證據，本院確認如下事實：

2011年11月，欣泰電氣向中國證監會提交首次公開發行股票并在創業板上市申請，2014年1月3日，欣泰電氣取得中國證監會《關于核準丹東欣泰電氣股份有限公司首次公開發行股票并在創業板上市的批復》，2014年1月15日，欣泰電氣在指定媒體刊登《首次公開發行股票并在創業板上市招股說明書》，被告興業證券系欣泰電氣上市的推薦人和證券承銷商。

2015年7月15日，欣泰電氣發布《關于收到中國證券監督管理委員會立案調查通知書的公告（更正版）》，稱公司因涉嫌違反證券法律法規，于2015年7月14日收到證監會的《調查通知書》。

2015年11月27日，欣泰電氣發布《關于對以前年度重大會計差錯更正與追溯調整的公告》，稱公司2011-2014年存在虛構收回應收賬款并于下一會計期初轉出資金、轉回應收賬款情況，導致公司少計提應收賬款壞賬準備，相關財務報表項目列示不準確，不符合《企業會計準則》的規定，并對相關差錯予以了更正。

2015年12月10日，欣泰電氣發布《關于2015年半年度財務報告會計差錯更正的公告》，對公司2015年上半年度財務報告會計差錯予以更正。

2016年6月2日，欣泰電氣發布《關于收到中國證券監督管理委員會的公告》。

2016年7月8日，欣泰電氣發布《關于收到中國證券監督管理委員會及》的公告，《行政處罰決定書》及《市場禁入決定書》認定欣泰電氣存在的違法事實有：1、首次公開發行股票并在創業板上市申請文件中相關財務數據存在虛假記載，即在2011年2月-2013年6月期間，欣泰電氣通過外部借款，使用自有資金或偽造銀行單據的方式虛構應收賬款的收回，在年末、半年末等會計期末沖減應收款項，大部分在下一會計期初沖回，致使其在向證監會報送的IPO文件中相關財務數據存在虛假記載。2、上市后披露的定期報告中存在虛假記載和重大遺漏。2013年12月-2014年12月，欣泰電氣在上市后繼續通過外部借款等方式在會計期末虛構應收賬款的收回、在下一會計期初沖回。欣泰電氣2014年年度報告未披露其實際控制人溫德乙以員工名義從公司借款供其個人使用，截至2014年底占用公司6388萬元。

2016年7月9日，興業證券發布《關于擬設立欣泰電氣欺詐發行先行賠付專項基金情況的公告》，該《公告》說明事項第（2）、（3）項載明虛假陳述揭露日為欣泰電氣發布被立案調查公告、暫停上市風險提示公告之日；虛假陳述更正日為欣泰電氣發布欺詐發行相關會計差錯更正公告之日。但該《公告》文末載明”先行賠付專項基金成立時，將在基金設立公告中公布正式賠付方案?！?/p>

2016年7月28日，被告興業證券發布《關于收到的公告》，《行政處罰決定書》認定興業證券的違法事實有：在推薦欣泰電氣申請首次公開發行股票并在創業板上市過程中，未遵守業務規則和行業規范，未勤勉盡責地對欣泰電氣IPO申請文件進行審慎核查，其出具的《保薦書》和《關于欣泰電氣2012年度財務報告專項檢查自查工作報告》存在虛假記載；在欣泰電氣公開發行股票過程中，其作為主承銷商，未審慎核查公開發行募集文件的真實性和準確性，未發現《招股意向書》、《招股說明書》中的財務數據存在虛假記載。

2017年6月9日，興業證券發布《關于設立欣泰電氣欺詐發行先行賠付專項基金的公告》，載明：1、專項基金設立的目的在于先行賠付適格投資者因欣泰電氣欺詐發行而遭受的投資損失。專項基金的出資人為興業證券，中國證券投資者保護基金有限責任公司接受興業證券的委托，擔任專項基金的管理人。專項基金依據《合同法》、《證券法》及《最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》所規定的原則，確定賠付范圍和賠付金額計算方法。該方案一經公告，在專項基金存續期間內不可變更及撤銷。若適格投資者接受賠付，則表明其愿意與基金出資人達成和解，自愿對欣泰電氣的控股股東要求虛假陳述損失賠償的權利轉讓給基金出資人。2、專項基金的賠付范圍。首先，2014年1月15日欣泰電氣在媒體刊登《招股說明書》，該日為欣泰電氣虛假陳述的實施日；2015年11月27日，欣泰電氣發布公告對以前年度重大會計差錯進行公告，該日是欣泰電氣虛假陳述的第一次更正日；2015年12月10日，欣泰電氣發布公告對2015年上半年度財務報告會計差錯進行更正，該日是第二次更正日；考慮到欣泰電氣欺詐發行將導致欣泰電氣退市，為充分保護投資者利益，本次先行賠付不設基準日。其次，專項基金的賠付包括一級市場適格投資者的賠付和二級市場適格投資者的賠付。其中二級市場賠付范圍為：（1）自欣泰電氣股票上市之日起至2015年11月26日期間買入欣泰電氣股票，且在2015年11月27日及以后因賣出欣泰電氣股票或因持續持有欣泰電氣股票至退市，扣減市場風險因素所致損失后仍存在投資差額損失的；（2）自2015年11月27日起至2015年12月10日期間買入欣泰電氣股票，且在2015年12月11日及以后因賣出欣泰電氣股票或因持續持有欣泰電氣股票至退市，扣減市場風險因素所致損失后仍存在投資差額損失的。3、賠付金額的計算方法。二級市場適格投資者損失的賠付金額=投資差額損失+投資差額損失部分的傭金和印花稅+資金利息。（1）投資差額損失的計算方法：以兩次更正日為節點分別計算投資差額損失，具體算式為以買入平均價格與實際賣出平均價格或欣泰電氣股票暫停上市前一交易日收盤價格之差，乘以投資者實際賣出或所持欣泰電氣股票數量，再扣減市場風險因素所致損失。（2）扣減市場風險因素所致損失的計算方法，采用個體投資者在買入至賣出欣泰電氣股票或股票暫停上市期間，欣泰電氣股價漲跌幅與對應的相同區間的創業板綜合指數漲跌幅，以個體市場風險相對比例修正法減半扣減市場風險所致損失，即投資差額損失=扣減市場風險因素之前的投資差額損失*【1-證券買入賣出或暫停上市日期間指數加權平均跌幅/證券買入賣出或暫停上市日期間股價加權平均跌幅*50%】，而且若計算出的調整因子（即1-證券買入賣出期間指數加權平均跌幅/證券買入賣出期間股價加權平均跌幅*50%）小于60%，則按60%計算。（3）傭金及印花稅按3‰的傭金費率、1‰的印花稅率計算。（4）資金利息自買入欣泰電氣股票之日至賣出欣泰電氣股票之日或欣泰電氣暫停上市之日，按銀行同期活期存款利率計算。（5）二次賠付金額計算。二級市場適格投資者仍持有股票的，在欣泰電氣股票退市后，按股票暫停上市前一交易日收盤價格與適格投資者在退市整理期的實際賣出屬賠付范圍的欣泰電氣股票價格或欣泰電氣股票退市價格，計算退市增加投資差額損失金額。此外，二次賠付金額中的傭金、印花稅、資金利息的標準均與前述標準相同。

另查，原告唐愛芳于2016年4月25日以每股16.1元的價格買入欣泰電氣6200股，并于2015年8月2日以每股3.3元的價格將上述股票全部賣出。

本案的爭議焦點在于：欣泰電氣虛假陳述的揭露日或更正日應如何認定，原告交易欣泰電氣股票所遭受的損失是否與欣泰電氣虛假陳述具有因果關系。

本院認為：

《若干規定》第二十條規定：”虛假陳述揭露日，是指虛假陳述在全國范圍發行或者播放的報刊、電臺、電視臺等媒體上，首次被公開揭露之日。虛假陳述更正日，是指虛假陳述行為人在中國證券監督管理委員會指定披露證券市場信息的媒體上，自行公告更正虛假陳述并按規定履行停牌手續之日?！北景钢?，對于欣泰電氣在申請首次公開發行股票并在創業板上市的過程中存在的虛假陳述行為，欣泰電氣已于2015年11月27日發布《關于對以前年度重大會計差錯更正與追溯調整的公告》，首次對外公開了公司在2011-2014年期間相關財務報表中的會計差錯并自行予以更正，該更正公告所揭露的虛假陳述內容即系證監會此后在《行政處罰決定書》中所認定的欣泰電氣虛假陳述的內容，故欣泰電氣的上述更正行為符合《若干規定》第二十條關于更正日的規定，本院對被告興業證券關于2015年11月27日為更正日的訴訟理由予以采信。2015年12月10日，欣泰電氣再次發布《關于2015年半年度財務報告會計差錯更正的公告》，首次對外說明了公司2015年上半年度財務報告會計差錯并自行予以更正，該更正公告所揭露的虛假陳述內容雖不是欣泰電氣在興業證券保薦其上市過程中所作出，而且證監會在此后作出的《行政處罰決定書》所認定的違法事實也未包含此項，但興業證券在《關于設立欣泰電氣欺詐發行先行賠付專項基金的公告》中同意增加該日為第二個更正日，而且設定第二個更正日可擴大賠付范圍，更有利于保護投資者的利益，故本院確認該日為第二個更正日。此后，雖然欣泰電氣于2016年6月2日發布的《關于收到中國證券監督管理委員會的公告》以及2016年7月8日發布的《關于收到證監會及的公告》中對該虛假陳述的違法行為予以了揭露，但該虛假陳述內容早在2015年11月27日《欣泰電氣關于對以前年度重大會計差錯更正與追溯調整的公告》中就予以了公開及更正，故此時的揭露已不是”首次被公開揭露”，不符合《若干規定》第二十條關于揭露日的規定，故原告要求以《行政處罰和市場禁入事先告知書》得以公開的日期作為揭露日的主張不能成立。

本案原告所購買欣泰電氣股票的時間系在兩次更正日之后，依照《若干規定》第十八條關于”投資人具有以下情形的，人民法院應當認定虛假陳述與損害結果之間存在因果關系：（一）投資人所投資的是與虛假陳述直接關聯的證券；（二）投資人在虛假陳述實施日及以后，至揭露日或者更正日之前買入該證券；（三）投資人在虛假陳述揭露日或者更正日及以后，因賣出該證券發生虧損，或者因持續持有該證券而產生虧損?！币约暗谑艞l關于”被告舉證證明原告具有以下情形的，人民法院應當認定虛假陳述與損害結果之間不存在因果關系：（一）在虛假陳述揭露日或者更正日之前已經賣出證券；（二）在虛假陳述揭露日或者更正日及以后進行的投資；”的規定，原告因買賣欣泰電氣股票所遭受的損失與欣泰電氣的虛假陳述不存在因果關系，故原告的損失不屬于欣泰電氣虛假陳述的賠付范圍，其訴請應予駁回。

綜上，依照《最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》第十八條、第十九條、第二十條的規定，判決如下：

駁回原告唐愛芳的全部訴訟請求。

如果未按本判決確定的期限履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

案件受理費1784元，由原告唐愛芳負擔。

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于福建省高級人民法院。

審　判　長　　雷曉琴

審　判　員　　王燕燕

人民陪審員　　徐蘇琳

二〇一七年十一月十日

法官　助理　　丁尋韜

書　記　員　　林　俊