上訴人（原審原告）李偉，女，1967年10月3日出生，漢族，個體工商戶，住北京市東城區北下洼子胡同甲7號。

委托代理人李航，北京市國睿律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）招商證券股份有限公司北京德勝門東濱河路證券營業部，營業場所北京市西城區德勝門東濱河路11號。

負責人胡定東，經理。

委托代理人朱濤，男，1963年5月19日出生，漢族，招商證券股份有限公司職員，住廣東省深圳市南山區正風路16號名家富居3棟7C。

委托代理人楊少南，廣東仁人律師事務所律師。

上訴人李偉因與被上訴人招商證券股份有限公司北京德勝門東濱河路證券營業部（以下簡稱德勝門證券營業部）證券欺詐賠償糾紛一案，不服北京市西城區人民法院（2008）西民初字第13800號民事判決，向本院提起上訴。本院于2009年9月23日受理后，依法組成由法官魏紀明擔任審判長，法官甄潔瑩、法官梁志雄參加的合議庭，進行了審理。本案現已審理終結。

李偉在一審中起訴稱：李偉在招商證券股份有限公司北京德勝門東濱河路證券營業部開設股票交易帳戶的客戶賬戶名稱為“京京新兆”（李偉個體經營北京京京新兆百貨店）。李偉授權王玉清負責京京新兆帳戶操作。因該賬戶資金量較大，德勝門證券營業部安排其職員丁霞為李偉提供股票交易服務。自李偉在德勝門證券營業部開戶交易以來，丁霞作為李偉帳戶的客戶經理，一直告戒王玉清，不要在自己的個人電腦上進行股票交易以防止病毒侵入電腦造成信息泄露和投資風險。王玉清基于對這些不安全因素的考慮和對營業部客戶經理丁霞的信任，一直采取向丁霞下達指令，由丁霞進入李偉帳戶按指令操作的方式進行股票買賣和資金在帳戶上的進出。王玉清之所以如此信任招商證券這位叫做丁霞的客戶經理，原因有三：第一、丁霞原為北京證券有限責任公司安定門證券營業部工作人員，李偉的股票投資自2000年到2006年一直在該營業部開戶進行，丁霞自2006年起作為客戶經理為王玉清及其有權操作的帳戶服務。在北京證券時李偉對丁霞的服務比較滿意，從而給予其充分的信任；第二、后北京證券重組，其經紀業務部分由招商證券股份有限公司托管，因此丁霞也就成為招商證券北京安定門內大街證券營業部工作人員。后來該營業部原址停用，遷至德勝門，李偉的帳戶也隨之遷至德勝門證券營業部。李偉授權人王玉清認為，招商證券也是較有規模的全國性證券公司，其服務質量包括其對客戶經理進行監管的管理質量及交易安全維護水平等方面比以前的北京證券至少不會差，因此也沒有轉開戶營業部，就此成為德勝門證券營業部的客戶，這是基于對招商證券的信任。因為王玉清知道所有的證券交易都會留下記錄，所以王玉清認為，既然只有丁霞知道密碼（密碼也是丁霞開戶時由她設置的，理由是王玉清自己操作不安全也就無需自設密碼了），則自己的帳戶不會被不信任的人操作；而且即使是丁霞本人，也不可能違反指令去做交易，因為超出客戶指令買賣股票太容易被查到了。綜上，可以說，王玉清對丁霞的信任并不是盲目的，而是基于丁霞以往為其服務的表現、基于對招商證券監管水平的信任、基于認為客戶經理不敢在會留下違規交易痕跡的情況下違規交易等三個充分且合乎常理的理由給予丁霞信任的。2008年年初，有人跟王玉清提起他的軟件系統能看到李偉買過的股票經常在李偉的開戶營業部發生大筆買賣對敲交易，但王玉清聽后的想法是一個營業部何止自己才購買了那幾只股票呢？總之，王玉清對別人的提醒并未給予特別的重視。理由在于，王玉清認為丁霞不會將自己的交易密碼泄露給他人，且丁霞自己不會做翻炒股票的事情。為慎重起見，王玉清于2008年1月31日向丁霞索要交易單。而丁霞按照其一貫做法，只向王玉清提交了匯總對帳單，這種單子不能顯示具體交易明細，只顯示打單前一交易日的股票庫存及資金與余額等情況。王玉清還詢問丁霞是否“動”帳戶上股票，丁霞作出了否定的回答。2008年1月之后，王玉清沒有下達過任何交易指令，但丁霞毫無收斂，繼續大量翻炒股票以獲取交易費傭金。每一筆交易，德勝門證券營業部可以獲得交易額的千分之三作為交易手續費，而丁霞提取其8％作為獎金。2008年6月5日，王玉清向丁霞索要了李偉的帳戶密碼，并且第一次看到了帳戶內股票交易歷史情況。2008年6月6日，王玉清確認丁霞在股票賬戶上進行了大量的股票對敲交易，這些自己完全不知情的股票買賣產生了大量的印花稅與交易手續費支出，數額極其巨大。當天，丁霞在王玉清的辦公室內承認了未經王玉清授權私自打交易量的行為并承諾給王玉清一個書面檢討。2008年6月10日，王玉清在自己的辦公室內再次與丁霞見面。丁霞向王玉清提交了違規操作時段交易明細并承認其在2007年就開始在王玉清不知情的情況下進行交易。當天，雙方初步估算李偉的帳戶及另一個王玉清帳戶的總損失金額在一千二百萬元至一千五百萬元之間。丁霞表示盡力賠償損失并要求王玉清不要將此事告知德勝門證券營業部和營業部經理劉杰。2008年6月10日之后，丁霞寬慰李偉可以賠償損失。但2008年8月1日，王玉清聽說丁霞已自殺。李偉認為，丁霞作為德勝門證券營業部的職員及該營業部負責為李偉服務的經理，丁霞本應依其職責按照客戶的交易指令進行股票交易。但由于丁霞其本身的貪欲及德勝門證券營業部的監管缺失，丁霞利用職務之便通過欺騙手段瞞著王玉清為謀求巨額交易手續費傭金收入大肆翻炒股票，造成李偉巨額經濟損失，其中除了股票翻炒差價損失、印花稅及過戶費支出損失以外，德勝門證券營業部因丁霞的相關違法行為獲取了大量手續費收入，該手續費收入系在德勝門證券營業部疏于監管的情況下丁霞利用職務之便實施證券欺詐行為所形成的。經計算，李偉損失金額為9 987 508.8元，其中包括德勝門證券營業部收取的交易手續費6 169 061.86 元。綜上所述，李偉起訴德勝門證券營業部，要求德勝門證券營業部賠償損失9 987 508.8元，并賠償李偉為本案訴訟而支出的律師代理費30萬元。

德勝門證券營業部在一審中答辯稱：不同意李偉的訴訟請求，理由如下：一、丁霞的行為違反了法律規定，也違反了德勝門證券營業部的規章制度，但丁霞行為是個人行為而不是職務行為。1、德勝門證券營業部從未下達工作指令，要求丁霞接受李偉委托進行股票交易。而且明令禁止其職員實施此種行為，丁霞與李偉對此均明知。2、丁霞的行為不是為完成其職權范圍內的事務而實施的輔助性行為。丁霞的職責并不包含代客戶進行股票交易，而且丁霞與李偉共同向德勝門證券營業部隱瞞了他們之間的交易委托關系。二、李偉的損失是由于其違反法律規定和合同約定、將交易密碼告知丁霞所造成的，應當自行承擔損失結果。德勝門證券營業部曾經多次提醒李偉，要注意對自己交易密碼的保密，不要將密碼透漏給投資顧問或其他人員，也不得私自委托德勝門證券營業部的職員進行股票交易。法律也明確禁止證券公司及其工作人員在辦理經紀業務時，接受客戶全權委托辦理股票交易事項。李偉與丁霞對此明知，二人的行為是共同違法行為，與德勝門證券營業部無關。德勝門證券營業部在與李偉簽訂的合同中約定，所有通過交易密碼進行的操作均視為李偉本人的操作，交易結果由李偉承擔。李偉將交易密碼透漏給丁霞，是造成損失的根本原因。三、按照李偉的陳述，其在2008年初即知道丁霞擅自買賣股票的行為，但其向德勝門證券營業部隱瞞了此事，直到2008年8月才向德勝門證券營業部投訴。李偉對此事實的隱瞞，是其損失發生的直接原因，應當自行承擔損失結果。四、丁霞私自使用李偉的密碼進行交易，不是德勝門證券營業部的過錯，德勝門證券營業部不應當對李偉的損失承擔賠償責任。五、李偉計算其損失的方式是錯誤的。首先，李偉的計算方法是只計收益而不計成本。李偉在其起訴書中指出，截至到2008年1月31日止，其對所涉及帳戶中的所存證券和資金無異議，而只對交易所產生的各種稅費不滿進而求償。獲得證券交易利差盈利和降低證券購買成本必然要付出相對的稅費成本。其次，李偉委托丁霞操作的5個證券帳戶總體計算為盈利而非虧損。李偉只享受巨額贏利，不承擔交易虧損及稅費負擔，違背了權利義務平衡的原則。綜上所述，德勝門證券營業部不同意李偉的訴訟請求。

一審法院經審理查明：一、德勝門證券營業部是招商證券股份有限公司經批準設立的企業法人分支機構，其經營范圍為證券代理買賣、代理還本付息、分紅派息、證券代保管、鑒證、代理登記開戶。丁霞是招商證券股份有限公司的職員，與招商證券股份有限公司北京安定門內大街證券營業部（以下簡稱安定門證券營業部）簽訂有勞動合同，合同期限自2006年9月2日至2008年9月1日，其具體崗位為投資顧問。在勞動合同中，安定門證券營業部要求丁霞嚴格遵守勞動紀律、規章制度及職業道德。丁霞還簽署了盡職承諾書，承諾其清楚職位職責，授權范圍以及公司的相關制度。招商證券股份有限公司制定有員工守則，其中規定其員工不得接受客戶對買賣證券的種類、數量、價格及買進或賣出的全權委托。招商證券股份有限公司于2005年8月下發了經紀業務投資顧問管理辦法（試行），其中規定了以下內容：投資顧問須嚴格遵守國家法律、法規及公司規章制度，應以客戶資產增值和價值最大化為最終目的，嚴禁接受客戶進行全權委托或誘導客戶頻繁交易。招商證券股份有限公司于2008年下發了經紀業務投資顧問管理辦法，其中規定了以下內容：如投資顧問存在全權委托、代客理財等公司嚴令禁止的行為，一經查處，將予以開除。二、北京京京新兆百貨店系個體工商戶，其經營者為李偉。2007年5月30日，李偉以北京京京新兆百貨店的名義與德勝門證券營業部簽訂《證券經紀業務協議書》，該協議書包含以下文件：資金開戶申請表。該申請表中記載有以下內容：機構全稱為北京京京新兆百貨店，機構戶法定代表人李偉，代理人為王微證券帳戶卡深A0800063534、滬AB881348057。李偉、王微于該申請表中簽字，并加蓋了北京京京新兆百貨店和王玉清的印章。2、證券經紀業務協議書文件簽署表。在該簽署表中，德勝門證券營業部稱，該營業部將逐一簽署文件的方式變更為在簽署表中集中簽署，并要求證券投資人先詳細閱讀并充分理解有關協議、文件的具體內容，然后簽署有關文件。簽署表還記載，開戶文件包含以下內容：證券交易委托代理協議書、指定交易協議書、股份轉讓委托協議書、ETF業務協議書、權證業務風險揭示書、代理配售新股申購協議書、網上委托協議書。簽署表在客戶協議簽署欄下印制有以下文字：本人已詳細閱讀并充分理解，同意接受上述七項協議書、風險揭示書，現就上述文件簽名，確認自雙方簽章時起，該文件生效。北京京京新兆百貨店、王玉清在此文件投資者一欄中加蓋了公章，德勝門證券營業部也在該簽署表中加蓋印章。3、證券交易委托代理協議書。在該協議書的風險提示章節中，德勝門證券營業部提示李偉從事證券投資存在若干風險，其中包括：由于密碼失密、可能會造成損失，該損失由投資者自行承擔。在該協議中，德勝門證券營業部進行了特別提示其營業范圍為：證券代理買賣、代理還本付息、分紅派息、證券代保管、鑒證、代理登記開戶及證監會批準的經營內容。德勝門證券營業部還提示，其無權在上述業務范圍之外與投資者簽訂業務合同。德勝門證券營業部及其員工個人無權從事受托理財、資金拆借、融資融券、全權代理、對外擔保及任何類似的業務，請勿與德勝門證券營業部、證券公司員工個人簽署任何形式的該類業務協議。否則，投資者將承擔相應的經濟及法律風險。該協議書中有雙方聲明內容，投資者聲明為已閱讀并理解風險提示書、已詳細閱讀并理解本協議的條款含義。協議書中關于開設資金帳戶的章節中，約定有以下內容：投資者開設資金帳戶時，應同時自行設置交易密碼和資金密碼（以下統稱密碼），并對密碼負有保密責任，凡使用上述密碼進行的一切交易及資產轉移均視為投資者親自辦理，由此產生的任何經濟損失和法律責任由投資者承擔。協議書在交易代理的章節中約定，投資者應在委托下達后三個交易日內向德勝門證券營業部查詢該委托結果，當投資者對結果有異議時，須在查詢當日以書面形式向德勝門證券營業部質詢。投資者逾期未辦理查詢或未對查詢結果以書面形式向德勝門證券營業部辦理質詢的，視同認可該交易結果是由投資者或其代理人在授權范圍內操作。投資者對委托行為和交易結果承擔責任。協議書在授權代理人委托的章節中約定，投資者不得以任何方式委托德勝門證券營業部工作人員或與德勝門證券營業部存在營銷合作關系的機構或個人進行證券交易及與證券交易相關的其他業務。否則，由此產生的全部責任由投資者承擔。協議書在雙方的責任及免責條款這一章節中約定，德勝門證券營業部鄭重提醒投資者注意密碼的保密，任何使用投資者密碼進行的委托均視為有效的投資者委托，投資者自行承擔由于其密碼失密造成的損失。4、授權委托書。2007年5月30日，北京京京新兆百貨店作為授權人委托代理王微本人在德勝門證券營業部的資金帳戶的證券交易有關業務活動，其授權事項包括全權代理本人在營業部的全部業務，自本授權委托書簽訂之日起至本人向營業部書面撤銷本委托之日止。北京京京新兆百貨店、王玉清均加蓋了印章，王微簽署了被授權人預留簽名，丁霞作為營業部見證人予以簽字確認。此外，《證券經紀業務協議書》中還包含有指定交易協議書、股份轉讓委托協議書、ETF業務協議書、權證業務風險揭示書、代理配售新股申購協議書、網上委托協議書等文件，因與本案爭議焦點無重要關聯，在此不做贅述。三、2007年5月31日，北京京京新兆百貨店簽署了授權委托書。其授權王玉清代理一切證券業務。四、本案在審理過程中，李偉向該院陳述：其與德勝門證券營業部簽訂前述協議書后，其代理人王玉清出于對丁霞的信任，授權丁霞設立了密碼并一直沒有向丁霞索要密碼。王玉清最終知道自己密碼的時間是2008年6月。五、李偉的證券交易明細對帳單顯示，在李偉的帳戶中，自2007年6月起，存在著大量的對同一支股票在短時間間隔內的買入與賣出交易。六、2008年6月6日，王玉清在自己的辦公室內與丁霞談話，并對該次談話進行了錄音。錄音顯示，一位女士向王玉清說：“我真的不否認，我也有打交易量，這個我都承認”、“不是單純打交易量，盡量做做差價”。此外，該女士還向王玉清表示歉意，承諾向王玉清書面檢討，并反復要求王玉清不要將此事向“公司”反映。七、李偉稱，王玉清于2008年6月10日在自己的辦公室內與丁霞談話，并對該次談話進行了錄音和錄像。該院注意到，錄像顯示王玉清與一位女士進行談話，王玉清指認該女士即為丁霞。德勝門證券營業部認為錄像畫面模糊，該女士是否為丁霞無法判明。錄像資料中包含以下內容：王玉清：咱們這算代客理財？對方：就算代客理財。王玉清：代客理財本身就不允許啊。隨即，錄像中女士向王玉清提交了其事先寫好的檢討書，王玉清看后要求該女士補充書寫了以下內容：我（指該女士）辜負了您（指王玉清）的委托，在您不知情的情況下，多次進行股票交易，給您造成了巨大的經濟損失，我深表歉意，愿意今后想盡一切辦法給您彌補。此外在談話過程中，該女士數次承認其對不起王玉清，跪求王玉清的原諒，還表示盡力賠償損失。王玉清則要求其“砸鍋賣鐵”賠償損失。八、本案在審理過程中，李偉向該院提交了落款為“丁霞”的檢討書，該檢討書中有以下內容：經過幾天的反省，我認識到了自己錯誤的嚴重性。我想自己是被變相想掙些錢的心理給蒙蔽了。去年剛開始的時候行情非常好，我想就做短線吧，能給您多掙些錢，自己的收入也會相應有所增加。嘗到甜頭后膽子就大了，短線操作就更加頻繁。隨著大盤行情一瀉千里，短線獲利機會越來越少，不但沒做成差價，還給您造成了損失，其實我真的不是只想追求交易量。… …我辜負了您對我的信任，甚至是肆意揮霍您對我的信任。… …請您再給我一次機會。九、丁霞于2008年8月1日身故。十、2008年8月4日，王玉清致電招商證券股份有限公司客戶中心95565電話，投訴丁霞及德勝門證券營業部。當日，招商證券股份有限公司客戶中心回電王玉清，詢問了有關事項。十一、本案審理過程中，德勝門證券營業部向該院提出鑒定申請，要求對署名為丁霞的檢討書、王玉清與丁霞談話的錄音及錄像的真實性、完整性以及是否為原始證據進行鑒定。該營業部在申請中認為，作為上述證據所設計的重要當事人丁霞已經身故，故上述證據是否客觀、真實、完整均難以認定。故應當通過技術鑒定以確認上述問題。

上述事實，有李偉提交的李偉帳戶匯總對帳單及明細單，德勝門證券營業部提交的王玉清管理的五個帳戶的開戶資料、《招商證券股份有限公司員工守則》、《招商證券經紀業務投資顧問管理辦法（試行）》、《招商證券股份有限公司營業部投資顧問管理辦法》、丁霞簽署的《盡職承諾書》、丁霞與德勝門證券營業部之間的《勞動合同》、德勝門證券營業部崗位調整申報表、證券公司客戶中心與李偉的電話通話錄音、李偉管理的五個帳戶的資產值增減綜合統計、資金明細查詢、資產總量統計、資產確認單及當事人陳述等證據材料在案佐證。

一審法院判決認定：本案爭議焦點應當確定于：李偉與德勝門證券營業部在股票交易過程中是否有違約行為或其他不當行為？上述違約行為或不當行為可能造成的損失應當如何負擔？一、關于李偉與德勝門證券營業部之間法律關系的性質及雙方當事人權利義務的具體內容。依據李偉在其起訴書中陳述的內容及德勝門證券營業部提交的證據《證券經紀業務協議書》可以認定，李偉以北京京京新兆百貨店的名義與德勝門證券營業部簽訂合同，其作為實際投資者在德勝門證券營業部從事股票交易。通過對合同進行審查，該院未發現上述合同存在我國現行法律所規定的無效合同的情形，因而該院認定李偉與德勝門證券營業部所簽訂的《證券經紀業務協議書》是合法有效的合同。雙方當事人均應當按照合同的約定，享受權利并承擔義務。依據上述《證券經紀業務協議書》中所約定的內容，該院首先判定：李偉是《中華人民共和國證券法》（以下簡稱證券法）所定義的投資者，招商證券股份有限公司（含其下屬證券營業部）是證券法所定義的證券公司。就股票買賣環節而言，雙方當事人形成委托關系，李偉是委托人，德勝門證券營業部是受托人。二、德勝門證券營業部在訂立合同時，已經對于股票交易過程中存在的風險向李偉作出了善意的提示，并且向李偉提出了避免或者盡量減少風險的方法。該院注意到，《證券經紀業務協議書》中包含有《風險提示書》。德勝門證券營業部在該提示書中向李偉、王玉清提示，密碼失密有可能造成李偉損失，且李偉應當對密碼失密造成的損失自行承擔。德勝門證券營業部還在該風險提示書中特別提示李偉及王玉清，證券營業部的職員無權從事受托理財業務，請李偉不要與他們簽署任何形式的該類業務協議，否則李偉將承擔相應的法律和經濟風險。在合同的其他章節，德勝門證券營業部均多次提示李偉及王玉清注意密碼的保密以及不得委托該營業部的職員進行證券交易及相關業務，否則應自行承擔損失。該院還注意到，德勝門證券營業部在合同中提示李偉，其應當在交易委托指令下達后三日內查詢交易結果，如有異議立即提出質詢。德勝門證券營業部作出的上述風險提示，覆蓋了交易密碼、交易人員、交易結果等與交易安全密切相關的一切重要環節。該院據此認定，德勝門證券營業部在訂立合同時，已經恰當地對投資者進行了交易風險的提示。李偉作為投資者，王玉清作為委托代理人有必要對上述風險給予關注。三、李偉在履行合同過程中，存在以下高風險行為：1、王玉清委托丁霞代其設置密碼，造成密碼失密。合同約定：投資者開設資金帳戶時，應同時自行設置密碼，并對密碼負有保密責任，任何使用其密碼進行的委托均視為有效的投資者委托，李偉自行承擔由于其密碼失密造成的損失。李偉作為簽訂了上述合同的投資者，王玉清作為委托代理人已經在文件簽署表中集中簽署了有關文件，還聲明對合同的有關內容充分理解且同意接受。在此情況下，該院認為李偉及王玉清對于密碼失密所有可能造成的損失結果應當是明知。按照李偉在起訴書中的陳述，其授權王玉清負責北京京京新兆百貨店帳戶的操作，王玉清出于對丁霞的信任，在開戶時由丁霞設置密碼，而王玉清本人對于密碼并不掌握。在設置密碼這一情節中，當事人為李偉、王玉清與丁霞，李偉是委托人，王玉清是受托人也是轉委托人，丁霞是轉委托受托人，丁霞行為所產生的結果，依照法律規定，應由李偉承擔。丁霞所設置之密碼，即視為李偉本人設置，李偉本人對于其密碼知與不知，對于德勝門證券營業部而言，并無影響。眾所周知，密碼對于交易安全具有極其重要的意義，此節屬常識，無須多論。王玉清在接受李偉的委托后，其委托丁霞代為設置密碼，或者王玉清設置密碼后告知丁霞，就其結果而言并無差別，都是密碼失密。李偉、王玉清忽視交易習慣及德勝門證券營業部的提示，任由他人掌握自己的交易密碼，因此造成交易風險的提高，責任應當自行承擔。2、全權委托證券營業部職員丁霞進行股票交易。德勝門證券營業部已經在合同中提示李偉、王玉清，該營業部職員無權接受客戶委托從事受托理財、客戶不得委托該營業部職員進行證券交易。而李偉作為投資者，王玉清作為李偉的受托人，王玉清忽視德勝門證券營業部的提示，擅自轉委托證券營業部職員丁霞全權進行股票交易，因此而造成的交易風險程度提高，責任應當自行負擔。3、李偉沒有及時查閱交易明細。德勝門證券營業部在合同中提示投資人，應在交易委托下達后三日內查詢交易結果，如有異議立即提出。按照李偉在本案審理過程中的陳述，丁霞未經其許可進行“對敲交易”的行為始于2007年，而王玉清在2008年1月以后未下達任何交易指令。上述陳述內容使該院確信，丁霞進行“對敲交易”的行為，與王玉清下達交易指令的行為，在時間上有重疊。這一情節意味著，如果王玉清按照合同的約定，在下達交易委托指令后向德勝門證券營業部查詢交易結果，則丁霞所實施的“對敲交易”行為將在該行為出現之初即被察覺。事實上，投資者向證券營業部查詢交易結果（含交易明細）并不存在困難，即使李偉、王玉清不掌握密碼，也可以憑股東卡向證券營業部辦理查詢事項。李偉、王玉清疏于查詢交易結果，對其損失的發生與擴大有直接影響。綜上所述，李偉、王玉清在從事股票交易的過程中，存在三方面的疏忽，即造成密碼失密、委托證券營業部職員全權代理交易以及疏于交易結果的查詢。固然，法律并不禁止投資者向他人透漏其密碼，更未強制要求投資者及時查詢交易結果。但是，這并不意味著存在上述疏忽的投資者不對其行為承擔責任。上述三者，對于李偉自身而言，屬于高風險行為，對于與其訂立合同的對方當事人證券營業部而言，屬于違約行為。因上述情形所造成的投資者損失，在其對方當事人（即德勝門證券營業部）無過錯的情況下，由投資者自行承擔。四、關于李偉與丁霞之間行為的性質。李偉作為投資者在德勝門證券營業部開戶從事股票交易，丁霞是德勝門證券營業部的職員，具體而言是李偉的投資顧問。但是，不能因此而認定丁霞所實施的一切與李偉有關的行為都是職務行為。丁霞所實施與李偉、王玉清有關的職務行為是指，接受德勝門證券營業部指令所為的行為以及其崗位職責范圍內的行為。此外的行為，屬于丁霞個人行為。按照李偉在本案審理過程中對案件事實的描述，該院可以確認，王玉清在接受李偉的委托后，王玉清又轉委托丁霞進行的北京京京新兆百貨店帳戶下的股票交易事項，是在德勝門證券營業部不知情的情況下進行的，是李偉、王玉清與丁霞之間的私下交易。另一方面，招商證券股份有限公司規定有詳細的投資顧問崗位職責，禁止投資顧問接受客戶委托全權代理交易，丁霞對此予以明知。固然，前述文件屬于招商證券股份有限公司的內部規定，李偉或王玉清并不清楚。但是，德勝門證券營業部已經在其與李偉簽訂的合同中明確告知不得委托其職員全權進行股票交易，否則將自行承擔經濟風險。合同的上述約定，足以使李偉、王玉清產生明確的判斷，丁霞接受其委托全權進行股票交易的形式，是被證券營業部所禁止的行為。該院進而產生如下判斷，丁霞受王玉清委托所實施的交易行為，不是其職務行為。丁霞使用李偉密碼、全權代理李偉進行股票交易，不是受德勝門證券營業部的指令，而是受王玉清的私下委托。按照李偉與德勝門證券營業部所簽訂合同的約定，對于德勝門證券營業部而言，上述交易均視為李偉本人進行的交易，交易結果由李偉負責，德勝門證券營業部因上述交易的發生而收取的手續費，屬于其正當收入。五、關于德勝門證券營業部與丁霞的關系及其是否對丁霞行為所產生的后果承擔責任。李偉在本案中所提出的，用于支持其訴訟請求的核心法律依據為證券法第一百四十六條：證券公司的從業人員在證券交易活動中，執行所屬的證券公司的指令或者利用職務違反交易規則的，由所屬的證券公司承擔全部責任。對于上述法律規定，該院進行如下分析：1、德勝門證券營業部與丁霞的關系，即上述法律所定義的證券公司從業人員與其所屬的證券公司之間的關系。2、丁霞所實施的行為，不是接受德勝門證券營業部的指令而為，此節前文已經分析論述，在此不予重復。3、關于丁霞所實施的行為是否屬于利用職務違反交易規則的行為。該院將前述法律所規定的“利用職務違反交易規則”理解為，行為人利用其在證券公司從業所產生的職務上的便利實施的某些不當行為。就本案而言，按照李偉在起訴書中的陳述，丁霞所實施的行為，是在李偉及其受托人王玉清不知情的情況下擅自進行“對敲交易”，從而造成李偉交易稅費及價差損失。該院注意到，李偉所描述的丁霞在其帳戶內進行的股票交易，是利用李偉密碼下達的交易委托指令。而丁霞獲取李偉密碼的途徑，是王玉清授權其自行設立。這一情節意味著，丁霞之所以掌握李偉的密碼，是由于王玉清允許其掌握，而不是丁霞利用其職務便利、采取不當手段，在李偉及王玉清不知情的情況下盜取。任何掌握李偉密碼的人員都有可能實施與丁霞相同的行為，丁霞并不因其是證券公司從業人員而擁有更多的便利。該院綜合以上分析認定，李偉在起訴書中所描述丁霞的不當行為，既不是接受德勝門證券營業部的指令而實施，也不是利用其職務便利而實施。李偉援引證券法第一百四十六條的規定，要求德勝門證券營業部對其損失承擔責任，有關理由的論證不能成立。六、關于德勝門證券營業部對丁霞的管理責任。德勝門證券營業部與丁霞之間，是雇主與雇員的關系，因此德勝門證券營業部對于丁霞履行職責負有管理義務。通過對德勝門證券營業部所提交的證據進行審查，該院發現招商證券股份有限公司制定了相對嚴格的規章制度，其中包括有“投資顧問接受客戶委托全權代理股票交易將予以開除”的嚴厲懲罰措施。需要說明的問題是，李偉及王玉清委托丁霞全權代理股票交易的行為，是違反其與德勝門證券營業部所簽訂合同之約定的違約行為。李偉以合同對方當事人未對其違約行為予以監管為由，要求對方當事人承擔其違約而造成的損失，在邏輯上不能成立。另須說明的問題是，該院雖然在本案中判斷，德勝門證券營業部對于李偉的損失不承擔責任，但并不意味著德勝門證券營業部對于其職員的監督管理已經無可挑剔。證券公司（含德勝門證券營業部）對其職員的監督管理，不能僅停留在制定規章制度的層面。在今后的經營活動中，德勝門證券營業部應當采取各種更為切實有效的措施，加強對其職員的管理，避免其雇員不當行為的發生。七、關于李偉的損失以及該損失與丁霞所實施行為的關聯性。綜合前述分析，該院認定本案共涉及四個法律關系，其一為李偉與德勝門證券營業部之間的證券經紀合同關系，其二為李偉與王微之間的股票買賣委托關系，其三為李偉與王玉清之間的股票買賣委托關系，其四為王玉清與丁霞之間的股票買賣委托關系。特別需要說明的問題是，本案的當事人是作為原告李偉與作為被告德勝門證券營業部。基于此，該院將本案的審查重點確定于李偉與德勝門證券營業部在履行證券經紀合同過程中是否有違約行為或是否存有其他過錯。前文已述，德勝門證券營業部在履行合同過程中未違約，且未發現該營業部存在欺詐李偉或其他侵害李偉財產權利的行為，而李偉的委托代理人王玉清則存在若干違約之處。在此情況下，李偉因王玉清的違約行為而造成的損失，不應當由無過錯、未違約的德勝門證券營業部承擔。鑒于此，該院在本案中對于李偉的確切損失金額無須作出認定。丁霞不是本案的訴訟當事人且已身故。在本案中，丁霞對于李偉的主張無法進行抗辯。即便丁霞在接受王玉清委托從事股票交易的過程中實施過某些不當行為并因此而造成李偉的損失，因該過錯責任不應由德勝門證券營業部承擔，故丁霞的具體過錯情節與其相應應當承擔的責任均不是該院在本案中審查確認的范圍。該院在李偉起訴德勝門證券營業部的案件中，對于丁霞是否有過錯、該過錯是否造成李偉損失以及損失的確切金額，均不作出認定。八、關于德勝門證券營業部申請該院對李偉提交的證據進行鑒定。本案在審理過程中，李偉向該院提交了丁霞的檢討書、王玉清與丁霞談話的錄音及錄像作為證據。德勝門證券營業部認為與上述證據密切相關者丁霞已經身故，故上述證據是否客觀、是否完整、是否原始以及是否是丁霞在被脅迫情況下所出具均無從判斷，因此申請該院委托有關機構對上述證據進行鑒定。對此問題該院觀點如下：按照本判決前面的分析論述，李偉及王玉清因其實施違反合同約定的行為所造成的損失，不應當由德勝門證券營業部承擔，而應當自行承擔。因此，上述證據即便客觀真實，也不能憑借上述證據做出德勝門證券營業部對李偉的損失承擔賠償責任的結論。這就意味著，錄音、錄像資料是否客觀、真實、完整，檢討書是否由丁霞自愿出具對于本案的審理結果并無實質意義。因此，該院對于李偉所提交的上述證據的客觀真實性不予以認定，對于德勝門證券營業部的針對上述證據提出的鑒定申請不予以批準。九、本案結論。綜合上述，該院作出以下結論：李偉在開戶從事證券交易的過程中，違反了合同的約定在密碼失密的情況下委托他人全權進行股票交易，且沒有及時對交易結果進行查詢，是造成其損失發生以及擴大的根本原因。德勝門證券營業部在履行合同過程中無違約行為，且對于上述損失的發生沒有責任，故該院對于李偉要求德勝門證券營業部賠償損失，并承擔律師代理費的訴訟請求不予以支持。綜上所述，依照《中華人民共和國合同法》第六十條第一款、《中華人民共和國證券法》第一百四十六條的規定，判決：駁回李偉的訴訟請求。

李偉不服一審法院上述民事判決，向本院提出上訴。其主要上訴理由是：德勝門證券營業部的員工丁霞利用自己投資顧問的職位騙取李偉的委托代理人王玉清的信賴以獲取交易密碼的行為應屬職務行為，并構成證券欺詐侵權，并非一審判決論述的違約責任糾紛，德勝門證券營業部未完成其無過錯的證明責任，因此對于丁霞的侵權行為德勝門證券營業部理應承擔賠償責任。據此請求本院依法予以改判。

李偉向本院提交了以下新的證據材料：

1、證監會機構監督部于2009年9月4日向各個證券機構下發的通報，證明德勝門證券營業部對丁霞的侵權行為存在監管不力的責任；

2、《招商證券經紀業務營銷團隊管理辦法》，證明德勝門證券營業部有相關的規定，德勝門證券營業部存在監管不力的責任；

3、《招商證券經紀業務營銷團隊日常工作管理指引》，證明德勝門證券營業部有核查其員工行為的義務。

德勝門證券營業部同意一審判決。其針對李偉的上訴理由及請求答辯稱：根據現有證據不足以得出德勝門證券營業部的員工丁霞依法構成證券欺詐侵權的結論；丁霞的行為不屬于職務行為；丁霞的行為是否構成利用職務違反交易規則的問題，一審判決對該問題已根據《中華人民共和國證券法》第一百四十六條的規定進行了正確的分析和確認；關于德勝門證券營業部“無過錯”的證明責任問題，德勝門證券營業部已經完成了相應的證明責任；關于德勝門證券營業部相關“手續費收入”的問題，該收入屬于正當合法的收入；一審判決結果符合社會的整體利益。據此請求本院維持一審判決。

本院經審查認為：李偉向本院提交的證監會于2009年9月4日向各個證券機構下發的通報，屬于《最高人民法院〈關于民事訴訟證據的若干規定〉》第四十一條第（二）項規定的二審程序中新證據的范疇，《招商證券經紀業務營銷團隊管理辦法》和《招商證券經紀業務營銷團隊日常工作管理指引》不屬于上述規定的二審程序中新證據的范圍。因李偉提交的上述三份證據均未加蓋相關部門印章，德勝門證券營業部對真實性均不予確認，故本院對此亦不予確認。

本院經審理查明的事實與一審法院查明的事實一致。

上述事實，還有雙方當事人在二審期間的陳述在案佐證。

本院認為：李偉以北京京京新兆百貨店的名義與德勝門證券營業部簽訂的《證券經紀業務協議書》，系簽約雙方真實意思表示，其內容未違反我國法律、行政法規的強制性規定，應認定有效。李偉授權王玉清負責北京京京新兆百貨店帳戶的股票操作，王玉清作為代理人又委托丁霞代其具體操作，李偉對此不持異議，由此丁霞作為轉委托受托人，其行為產生的法律后果應由李偉本人承擔。《中華人民共和國證券法》第一百四十六條規定：“證券公司的從業人員在證券交易活動中，執行所屬的證券公司的指令或者利用職務違反交易規則的，由所屬的證券公司承擔全部責任”，本條是對證券公司應當依法對其從業人員違反交易規則的行為承擔責任的認定。所謂證券公司的從業人員則指在證券公司中擔任職務并負責、承辦證券公司各項證券業務的人員。就本案而言，丁霞與招商證券股份有限公司簽訂勞動合同，取得了從業資格和執業證書，在德勝門證券營業部從事經紀業務，應屬證券公司的從業人員。根據上述法律規定，證券公司承擔責任的前提是其從業人員利用職務違反交易規則。《中華人民共和國證券法》第一百四十三條規定：“證券公司辦理經紀業務，不得接受客戶的全權委托而決定證券買賣、選擇證券種類、決定買賣數量或者買賣價格”，該法條中規定的全權委托是指客戶出于投資獲利的愿望，在委托證券公司代其買賣證券時，對證券的買進或賣出，或者買賣證券的種類、數量、價格不加任何限制，完全由證券公司代為決定。招商證券股份有限公司制定的《證券交易委托代理協議書》和風險提示書等一系列文件中，均向客戶提示了相關風險及明確雙方的責任與義務。因此，丁霞的職責范圍不包括掌握客戶交易密碼、操作客戶帳戶，李偉對此亦應為明知。由此本院認定丁霞的行為并非德勝門證券營業部的授權行為，不能代表證券公司的意志，亦非其職責范圍內的職務行為，不符合《中華人民共和國證券法》第一百四十六條規定的“利用職務行為違反交易規則”的情形，故李偉稱丁霞的行為系職務行為的上訴意見，本院不予支持。欺詐客戶行為的民事責任主要是合同責任，應當由合同法調整，欺詐客戶行為給客戶造成損失的，應當依照合同法的規定承擔賠償責任，但是在特定情況下，欺詐客戶行為也可能會涉及到侵權責任，因此對于行為人的欺詐行為，客戶既可以追究行為人的合同責任，也可追究行為人的侵權責任。就本案而言，李偉以證券欺詐賠償糾紛為訴因主張德勝門證券營業部承擔賠償責任，該責任應屬侵權責任，但德勝門證券營業部并非實際侵權行為人，其職員丁霞接受王玉清的委托實施的交易行為亦非職務行為，故德勝門證券營業部不應對丁霞個人行為產生的損害后果承擔賠償責任。綜上，李偉的上訴理由均不能成立，對其上訴請求，本院不予支持。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，處理結果并無不當，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

一審案件受理費八萬三千五百二十五元，由李偉負擔（已交納）。

二審案件受理費八萬三千五百二十五元，由李偉負擔（已交納）。

本判決為終審判決。

         審  判  長    魏紀明

         代理審判員    甄潔瑩

         代理審判員    梁志雄

       二○○九 年 十一 月 十六 日

         書  記  員    劉  婷