上海市楊浦區人民法院

民 事 判 決 書

（2016）滬0110民初3246號

原告（反訴被告）黃運財，男，****年**月**日出生，漢族，住廣東省廣州市。被告（反訴原告）中國中投證券有限責任公司上海楊浦區黃興路證券營業部，住所地上海市楊浦區。負責人黃毅，總經理。委托代理人劉峰。委托代理人席曉運。原告黃運財訴被告中國中投證券有限責任公司上海楊浦區黃興路證券營業部證券交易代理合同糾紛一案，本院于2016年2月22日受理。被告于2016年3月3日提起反訴。本院于2016年5月5日適用簡易程序公開開庭進行了審理。由于案情復雜，本院于2016年5月30日裁定本案轉入普通程序，組成合議庭，并于2016年7月8日公開開庭進行了審理。原告（反訴被告）黃運財、被告（反訴原告）委托代理人劉峰到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原告（反訴被告）黃運財訴稱，2014年12月11日原告在被告處開立普通A股賬戶，賬戶號碼為XXXXXXXX，未開設融資融券等其他信用賬號。根據網上電子交易規程，普通股票賬戶交易應由證券公司進行實時資金凍結，證券公司不得提供超過用戶資金范圍的操作權限，未開通融資融券普通股票用戶賬戶不得出現現金透支、融券等操作。2015年4月13日，原告轉入證券賬戶人民幣（以下幣種均為人民幣）3,500,000元，在被告系統上進行股票買入、上證50交易型開放式指數證券投資基金（以下簡稱“50ETF”）的申購、贖回操作（共29手），系統顯示正常。2015年4月14日，原告將資金轉回存管銀行。2015年4月15日，原告賬戶出現-473,180.82元資產，原告向被告詢問原因，被告答復不清楚，但為防止普通賬戶出現負值被證監會處罰，建議原告先將此負資產沖平。原告于當日上午轉入480,000元將賬戶沖平。2015年4月16日上午，原告賬戶又出現-864,745.2元資產，當時原告賬戶內有股票市值約1,220,000元，原告股票平倉時，被告自動從原告賬戶劃走了864,745.2元。當日上午，原告向被告發出書面郵件，要求解釋賬戶非正常扣款原因及依據，但未得到被告書面合理答復，被告建議原告再進行少量50ETF申購操作。2015年4月16日下午，原告再次進行了4手50ETF申購、賣出操作，當日無明顯盈利和虧損。2015年4月17日，原告賬戶內無明顯變化。2015年4月20日，原告賬戶又出現-144,942.06元資產，至今賬戶仍為此負值。原告認為，被告作為專業從事證券經營工作的公司，應熟悉ETF相關操作規程并向投資者書面揭示ETF操作風險，原告普通股票賬戶多次出現負值，是被告在原告未進行申請的情況下違規為原告開通ETF操作權限且未讓原告單獨簽署ETF申購、贖回風險揭示書所致，故原告訴至法院請求判令：1、被告退還原告證券賬戶2015年4月15日扣款473,180.82元，并按銀行同期活期存款利率支付上述款項自2015年4月15日起至實際清償日止的相應利息；2、判令被告償還原告證券賬戶2015年4月16日扣款864,745.2元，并按銀行同期活期存款利率支付上述款項自2015年4月16日起至實際清償日止的相應利息；3、判令被告沖平原告目前賬號上顯示的-144,942.06元負資產，恢復原告的賬戶正常使用權利。

被告（反訴原告）中國中投證券有限責任公司上海楊浦區黃興路證券營業部辯稱，不同意原告訴訟請求，理由如下：1、原、被告簽署了《證券交易委托代理協議》，雙方是代理關系，被告作為代理人代理原告進行證券買賣，法律后果應由原告本人承擔。2、原告訴請中的資金均為申購50ETF的成本，ETF交易規則決定了投資人在操作中可能產生透支，被告依據華夏基金相關規則進行清算扣款，所扣款項已全部進入了華夏基金，原告要求被告退還扣款無法律依據。3、2015年4月13日原告進行29筆50ETF申購、贖回操作，其中是有盈利的，在扣除盈利后原告真正的損失是856,631.48元，同樣，2015年4月15日，原告進行4筆50ETF申購、贖回操作，在扣除盈利部分后其實際損失是141,416.11元。原告不應只主張扣款而不承認其盈利的事實。4、ETF的申購、贖回方法與普通股票買賣方法不同，須通過專門的軟件進行。原告本人通過專門的軟件進行50ETF申購、贖回時就應該知道其并非進行的是普通股票的買賣，被告不存在誘導、混淆行為。5、被告已向原告充分揭示了證券投資風險，履行了風險揭示義務。被告與原告簽訂了《風險揭示書》、《風險警示書》、《客戶須知》、《買者自負承諾書》等，已充分告知了原告證券投資風險。ETF作為證券投資品種之一，視為原告知曉ETF操作的規則及風險。同時華夏基金在上證50交易型開放式指數證券投資基金招募說明書中也向原告揭示了投資風險。6、原告具有較為豐富的證券投資經驗，其在多個證券公司開立了A股證券賬戶，在招商證券開通了信用賬戶、衍生品賬戶，原告一次性通過了三個等級的期權考試，屬于證券投資專業人士，應對投資承擔相應的風險。7、原告曾就申購50ETF事項向被告運營總監多次溝通，共同探討。被告在與原告的溝通中將ETF的交易規則及風險對原告進行了告知。8、被告在原告的口頭申請下為原告開通了ETF交易權限，即使如原告所稱被告未按規定為其開通了ETF交易權限，但這是被告內部流程管理不規范，開通權限與其訴請的扣款沒有因果關系。扣款產生的原因是原告在證券市場進行ETF申購、贖回操作，根據證券法及合同相關規定的買者自負原則，交易后果應由原告承擔。9、原告自行將資金反復使用，用3,500,000元做了29次50ETF交易形成70,000,000余元的高倍杠桿，這是原告損失較大的關鍵原因。高杠桿意味高風險，原告對此應該知曉。被告（反訴原告）反訴稱，2015年4月15日，原告進行了4筆50ETF套利操作，因華夏銀行、上港集團、中國北車、中國南車四只股票產生現金替補款，導致賬戶最終透支144,942.06元。被告代理原告與華夏基金公司進行清算交收，已自行墊付該筆款項并劃付至華夏基金公司。2015年10月15日，被告向原告發送了《關于盡快償付ETF套利交易相應結算款項的告知函》，但原告至今未補交。故被告提起反訴，請求判令：反訴被告支付144,942.06元并按銀行同期活期存款利率支付上述款項自2015年4月18日至實際清償日的相應利息。原告（反訴被告）辯稱，不同意被告反訴請求，原告在被告處開立的是普通股票賬戶，從未申請開通ETF申購、贖回權限功能，被告在原告未進行申請的情況下違規為原告開通ETF操作權限且未讓原告單獨簽署ETF申購、贖回風險揭示書。ETF的買賣與ETF的申購、贖回規則不同，但被告未將此告知原告也未向原告揭示ETF申購、贖回的規則及風險。根據《上海證券交易所交易型開放式指數基金業務實施細則》第二十條，代辦證券公司應向首次進行基金份額申購、贖回的投資者全面介紹相關業務規則，充分揭示可能產生的風險，并要求其簽署風險揭示書。風險揭示書的格式文本由基金管理人制定。現原告賬戶出現144,942.06元負值，是被告違規所致，應由被告為其沖平并恢復賬戶的正常使用。

經審理查明，2014年12月11日，原告在被告處簽署證券代理業務開戶書，申請開立普通股票賬戶，資產賬號XXXXXXXX，上海A股賬戶AXXXXXXXXX，深圳A股賬戶XXXXXXXXXX。證券交易開戶文件簽署表中寫明：“本人（機構）已詳細閱讀并充分理解、同意接受下列文件或事項；現就以下文件或事項選擇簽名，確認自簽字或蓋章時起，該等文件或事項生效。《風險揭示書》、《風險警示書》、《客戶須知》、《買者自負承諾書》、《證券交易委托代理協議》、《營業部于營業場所公示的傭金等手續費收取標準及收取方式》”。文件下方由原告本人簽名并加蓋被告營業部柜臺業務憑證確認專用章。《風險揭示書》特別提示：“本公司敬告投資者，應當根據自身的經濟條件和心理承受能力認真制定證券投資策略，尤其是當您決定購買ST、*ST類股票或者其他有較大潛在風險的證券產品（比如權證等衍生品種）時，更應當清醒地認識到該類證券比其他證券蘊涵更大的風險。”《客戶須知》中寫明“尊敬的客戶：當您投資證券市場的時候，請您務必了解以下事項：（三）投資品種與委托買賣方式的選擇：證券市場中可供投資交易的產品有很多種，并且其投資特點和交易規則也有很大不同，請您盡量選擇自己相對熟悉的證券產品進行投資。在投資新產品之前，請您務必詳細了解該產品的特點和交易規則，由于您投資決策失誤而引起的損失將由您自己承擔。”《買者自負承諾書》中寫明：“本證券投資者（下稱‘本投資者’）鄭重承諾如下：（四）本投資者承諾在進行證券投資之前已經對證券交易規則、證券交易慣例、證券交易知識、所投資的證券產品有了一定的了解，并完全知悉證券投資過程中可能蘊含的虧損風險與贏利機會。”同日，原告（甲方）、被告（乙方）、上海浦東發展銀行（丙方）簽署《上海浦東發展銀行客戶證券交易結算資金銀行存管協議書》，第五章清算和交收第二十六條：“甲方場內、場外交易后的清算和交收均由乙方負責，在每個證券交易營業日，乙方根據從證券交易所、登記結算公司收到的交易清算數據，完成與甲方的清算交收，并將甲方當日交易軋差數和證券資金臺賬余額發送給丙方，丙方同步調整甲方客戶交易結算資金管理賬戶的明細記錄和余額。同時乙方還應在T+1日及時完成清算款項的交收。”2014年12月22日，原告在交易品種為ETF的傭金優惠業務申請表上簽字，申請優惠傭金費率。之后，原、被告雙方就ETF操作進行多次溝通，被告口頭向原告告知了ETF操作規則。另查明，華夏基金管理有限公司上證50交易型開放式指數證券投資基金招募說明書（更新）第十章公示了基金份額的申購與贖回。其中第（五）項第3點，申購和贖回清算交收與登記寫明：“投資者T日申購、贖回成功后，登記結算機構在T日收市后為投資者辦理基金份額與組合證券的清算交收以及現金替代等的清算，在T+1日辦理現金替代等的交收以及現金差額的清算。在T+2日辦理現金差額的交收，并將結果發送給申購贖回代理券商、基金管理人和基金托管人。如果登記結算機構在清算交收時發現不能正常履約的情形，則依據《中國證券登記結算有限責任公司交易型開放式指數基金登記結算業務實施細則》的有關規定進行處理。”第（六）項，對申購、贖回的對價、費用及價格進行了說明。第（七）項，對申購、贖回清單的內容與格式進行了說明。第3點，現金替代相關內容：“……現金替代是指申購、贖回過程中，投資者按基金合同和招募說明書的規定，用于替代組合證券中部分證券的一定數量的現金。……③替代現金額的處理程序：T日，基金管理人在申購、贖回清單中公布現金替代溢價比例，并據此收取替代金額。在T日后被替代的成份證券有正常交易的2個交易日（簡稱為T+2日）內，基金管理人將以收到的替代現金額買入被替代的部分證券。T+2日日終，若已購入全部被替代的證券，則以替代金額與被替代證券的實際購入成本（包括買入價格與交易費用）的差額，確定基金應退還投資者或者投資者應補交的款項；若未能購入全部被替代的證券，則以替代金額與所購入的部分被替代證券實際購入成本加上按照T+2日收盤價計算的未購入的部分被替代證券價值的差額，確定基金應退還投資者或者投資者應補交的款項。第4點對預估現金部分相關內容進行了說明。招募說明書第十九章進行了風險揭示，（一）投資于本基金的主要風險：“……5、基金份額二級市場交易價格折溢價的風險：盡管本基金將通過有效的套利機制使基金份額二級市場交易價格的折溢價控制在一定范圍內，但基金份額在證券交易所的交易價格受諸多因素影響，存在不同于基金份額凈值的情形，即存在價格折溢價的風險。……10、基金份額贖回對價的表現風險，本基金贖回對價主要為組合證券，在組合證券變現過程中，由于市場變化、部分成份股流動性差等因素，導致投資者變現后的價值與贖回時贖回對價的價值有差異，存在變現風險。”同時，華夏基金管理有限公司上證50交易型開放式指數證券投資基金招募說明書在網絡上向社會公開了ETF交易規則及風險。再查明，2014年12月29日，原告進行了1筆（100萬份）50ETF溢價套利操作，具體過程為：2014年12月29日原告買入50ETF對應的一籃子組合證券，支付2,294,805.29元，交付現金替代款52,826.60元，被凍結預估現金差額145,653.83元，同日，原告賣出100萬份50ETF獲得2,493,750.6元；2014年12月30日，原告交付現金差額146,190.19元；2014年12月31日、2015年1月5日、2015年1月14日，原告交付了現金替代退補款2,557.4元（海螺水泥402.60元，中國北車1,001.00元，中國南車1,088.00元，白云山65.80元），該筆溢價套利實際虧損2,628.88元。2014年12月29日，原告進行了1筆50ETF折價套利，虧損14,326.33元。2014年12月30日，原告進行了2筆50ETF折價套利，分別盈利1,457.95元和7,995.27元。2015年4月13日，原告進行了29筆（2900萬份）50ETF操作，具體過程為：2015年4月13日原告支付買入一攬子股票金74,826,380.93元，交付現金替代款10,425,775.70元，同日賣出50ETF獲得86,554,099.40元，當日盈利為86,554,099.40元-74,826,390.93元-10,425,775.70元=1,301,942.77元,同時被凍結預估現金差額84,7718.14元；2015年4月14日，原告交付現金差額1,321,694.43元（29筆*45,575.67元/筆）。此時原告賬戶余額為848,513.61元，故賬戶出現-473,180.82元（848,513.61元-1,321,694.43元）。2015年4月15日，原告轉入480,000元將賬戶負值沖平。2015年4月16日，原告交付了現金替補款836,879.82元[（中國南車448,311元+中國北車416,434.2元）-（東方明珠2,371.38元+中國平安18,349.20元+國金證券3,673.80元+海螺水泥3,471元）]。原告賬戶出現-448,311元和-416,434.2元為上述中國南車、中國北車產生的現金替補款。故，原告最終盈虧為：1,301,942.77元（T日盈利）-1,321,694.43元（交付現金差額）-836,879.82元（交付現金替代款）=-856,631.48元。2015年4月15日，原告進行了4筆（400萬份）50ETF操作，具體過程為：2015年4月15日原告支付買入一攬子股票金10,944,287.49元，同時被凍結預估現金差額149,114.76元，交付現金替代款987,709.60元，同日賣出4筆50ETF獲得12,085,684.82元，當日盈利為12,085,684.82元-10,944,287.49元-987,709.60元=153,687.73元。2015年4月16日，原告交付現金差額150,009.44元；2015年4月17日，原告將賬戶內的385,764元轉出后賬戶余額為0，當日產生ETF現金替補款145,094.4元（華夏銀行69.60元+上港集團5,888.80元+中國北車66,810.00元+中國南車72,326.00元），由此原告賬戶顯示-145094.4元。2015年4月17日，原告賬戶顯示-145,094.40元，加上該賬戶產生利息152.34元，故原告賬戶目前顯示為-144,942.06元。2014年10月31日，被告企業名稱由中國中投證券有限責任公司上海淞滬路證券營業部變更為中國中投證券有限責任公司上海楊浦區黃興路證券營業部。以上事實，除雙方當事人當庭陳述外，另有《中國中投證券代理業務開戶書》、傭金優惠業務申請表、《上海浦東發展銀行客戶證券交易結算資金銀行存管協議書》、原告股票賬戶交易流水、資金對賬單（人民幣）、《上證50交易型開放式指數證券投資基金招募說明書（更新）》、華夏基金申贖清單等證據予以證明，本院予以確認。本院認為，原告在被告處開立普通證券賬戶，原、被告間證券交易代理合同關系依法成立。本案本訴的爭議焦點為：一、原告在被告處開立的證券賬戶能否進行ETF申購、贖回。根據原、被告一致陳述，原告在被告處開立的是普通股票賬戶，只有在此賬戶中開通ETF操作權限才能進行ETF申購、贖回。原告認為開通ETF操作權限應由其本人提出申請并由被告履行審批手續，被告是在其不知情的情況下私自為其開通了ETF操作權限。被告當庭認可確實在未經原告書面申請的情況下為原告開通了ETF操作權限，但原告使用該權限進行操作，并未提出異議。同時，原、被告對ETF進行多次溝通，在溝通中被告口頭向原告告知ETF交易規則。對此，本院認為，即使如原告所說被告未經其申請為其開通了ETF操作權限，但原告通過2014年12月29日、30日的4筆100萬份50ETF申購、贖回操作，對交付現金替代款、被凍結預估現金差額、交付現金差額、交付現金替補款均未提出異議，視為接受其具有ETF操作權限并已知悉ETF的操作流程及對ETF的操作規則有所了解。二、被告根據原告ETF申購、贖回指令凍結預估現金差額、代扣現金差額及現金替補款等是否符合規定。根據華夏基金管理有限公司上證50交易型開放式指數證券投資基金招募說明書（更新）公示的ETF申購贖回規則及原告證券賬戶對賬單，被告凍結預估現金差額、代扣現金差額及現金替補款等均符合規定，沒有違規操作之處。原告賬戶出現負值的原因是ETF交易規則決定的，原告在證券市場進行ETF申購操作，被告依據華夏基金公司相關規則進行清算扣款，根據證券法及合同相關規定的買者自負原則，交易后果應由原告承擔。三、被告是否向原告充分揭示了交易風險。被告通過讓原告簽署《風險揭示書》、《風險警示書》、《客戶須知》、《買者自負承諾書》等文件向原告揭示了證券投資風險。同時華夏基金在上證50交易型開放式指數證券投資基金招募說明書中也向原告揭示了投資風險，原告也承諾在進行證券投資之前已經對證券交易規則、證券交易慣例、證券交易知識、所投資的證券產品有了一定的了解，并完全知悉證券投資過程中可能蘊含的虧損風險與贏利機會。據此，被告已基本履行了風險告知義務。但根據《上海證券交易所交易型開放式指數基金業務實施細則》第二十條，“代辦證券公司應向首次進行基金份額申購、贖回的投資者全面介紹相關業務規則，充分揭示可能產生的風險，并要求其簽署風險揭示書。風險揭示書的格式文本由基金管理人制定。”被告當庭表示并未讓原告單獨簽署書面的ETF風險揭示書，其內部管理存在一定問題。由此可見，被告僅將ETF申購、贖回風險包含在一般證券交易中予以揭示，未盡到全面、詳盡的風險揭示義務，應對原告賬戶損失承擔一定的責任。

綜上，原告以實際行為接受其具有ETF操作權限、已知悉ETF的操作流程并對ETF的操作規則有所了解，被告通過《風險揭示書》、《風險警示書》、《客戶須知》、《買者自負承諾書》等文件向原告揭示了證券投資風險。華夏基金管理有限公司上證50交易型開放式指數證券投資基金招募說明書就ETF交易規則和風險向社會進行了公示。原告賬戶2015年4月15日出現-473,180.82元是交付現金差額后產生的，2015年4月16日出現-864,745.2元是交付現金替補款產生的，目前-144,942.06元是2015年4月17日交付現金替補款產生的，負值的出現是ETF交易規則決定的，被告凍結預估現金差額、代扣現金差額及現金替補款等均符合華夏基金管理有限公司上證50交易型開放式指數證券投資基金招募說明書（更新）公示的ETF申購贖回規則，根據買者自負規則，原告應對資金損失承擔責任。被告在未收到原告書面申請的情況下為原告開通ETF操作權限，且未根據相關規定書面詳細、全面揭示ETF申購、贖回風險，應對原告資金損失承擔一定的責任，結合原告2015年4月13日29筆50ETF申購、贖回的實際損失856,631.48元，本院酌定由被告賠償原告資金損失85,663元。原告其余訴訟請求，無事實與法律依據，本院不予支持。關于反訴請求，被告稱已為原告墊付了該筆款項，并將該款支付給了華夏基金管理有限公司，但僅提供函件一份予以證明。對此，本院認為，被告無法提供144,942.06元的付款憑證，加之原、被告一致確認原告目前賬戶顯示-144,942.06元，反訴原告僅憑函件無法確認為反訴被告墊付事實，故對于反訴原告要求反訴被告支付144,942.06元并按銀行同期活期存款利率支付上述款項自2015年4月18日至實際清償日的利息的反訴訴訟請求，本院難以支持。據此，依照《中華人民共和國合同法》第八條、《中華人民共和國證券法》第一百四十一條第一款、《中華人民共和國證券投資基金法》第五十一條、第五十三條第三款、第五十五條之規定，判決如下：一、被告（反訴原告）中國中投證券有限責任公司上海楊浦區黃興路證券營業部應于本判決生效之日起十日內賠償原告（反訴被告）黃運財資金損失人民幣85,663元；二、原告（反訴被告）黃運財的其余訴訟請求，不予支持；三、被告（反訴原告）中國中投證券有限責任公司上海楊浦區黃興路證券營業部的反訴訴訟請求，不予支持。當事人如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。本案本訴案件受理費人民幣18,146元，由原告（反訴被告）黃運財負擔人民幣16,922元，由被告（反訴原告）中國中投證券有限責任公司上海楊浦區黃興路證券營業部負擔人民幣1,224元，應于本判決生效之日起七日內付至本院。本案反訴案件受理費人民幣1,599元，由被告（反訴原告）中國中投證券有限責任公司上海楊浦區黃興路證券營業部負擔。如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于上海市第二中級人民法院。

審　判　長　　陳國忠

審　判　員　　楊　寧

人民陪審員　　徐劍敏

二〇一六年七月二十九日

書　記　員　　金建鋒

附：相關法律條文

一、《中華人民共和國合同法》

第八條依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保護。

二、《中華人民共和國證券法》

第一百四十一條證券公司接受證券買賣的委托，應當根據委托書載明的證券名稱、買賣數量、出價方式、價格幅度等，按照交易規則代理買賣證券，如實進行交易記錄；買賣成交后，應當按照規定制作買賣成交報告單交付客戶。

……

三、《中華人民共和國證券投資基金法》

第五十一條開放式基金的基金份額的申購、贖回和登記，由基金管理人負責辦理；基金管理人可以委托經國務院證券監督管理機構認定的其他機構代為辦理。

第五十三條基金管理人應當按時支付贖回款項，但是下列情形除外：

……

（三）基金合同約定的其他特殊情形。

……

第五十五條基金份額的申購、贖回價格，依據申購、贖回日基金份額凈值加、減有關費用計算