山　東　省　東　營　市　中　級　人　民　法　院

　　民　事　判　決　書

　　(2004)東民三終字第39號

　　上訴人(原審被告)天同證券有限責任公司東營濟南路證券營業(yè)部。住所地：東營市東營區(qū)濟南路106號。

　　代表人林濤，經(jīng)理。

　　委托代理人謝樹光，山東魯北律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人(原審原告)胡興忠，男，1947年12月26日出生，漢族，勝利石油管理局電力管理總公司協(xié)解職工，住勝利油田勝北社區(qū)通明苑小區(qū)10號樓3單元3樓22號。

　　委托代理人呼士廣，山東正義之光律師事務(wù)所律師。

　　原審被告天同證券有限責任公司。住所地：山東省濟南市泉城路180號。

　　法定代表人段虎，董事長。

　　委托代理人鄭國防，男，1973年6月30日出生，漢族，天同證券有限責任公司東營濟南路證券營業(yè)部南一路交易廳經(jīng)理，住東營區(qū)育新路。

　　上訴人天同證券有限責任公司東營濟南路證券營業(yè)部因股票交易代理合同糾紛一案，不服東營市東營區(qū)人民法院(2003)東民初字第857號民事判決，向本院提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人的委托代理人謝樹光、被上訴人的委托代理人呼士廣、原審被告的委托代理人鄭國防到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審法院經(jīng)審理查明，原告于1996年7月22日在山東證券登記公司開辦股東編號為55328611深圳證券交易所股票賬戶卡，于1997年9月4日在山東證券有限責任公司開辦股東編號為A28994542上海證券交易所股票賬戶卡，兩股票賬戶卡均載明憑賬戶卡辦理證券的認購、交易分紅等事宜，使用時必須出示本人身份證。

　　1998年2月9日，被告東營濟南路證券營業(yè)部的前身山東證券有限責任公司東營證券交易營業(yè)部與原告簽訂指定交易協(xié)議書，該交易營業(yè)部成為原告證券指定交易的代理商，原告在指定交易期間的證券買賣均需通過證券交易營業(yè)部代理。該證券交易營業(yè)部向原告發(fā)放交易磁卡一張。

　　2002年8月28日，被告東營濟南路證券營業(yè)部與原告簽訂《代理認購二級市場配售新股協(xié)議書》，證實原告已在東營濟南路證券營業(yè)部開立資金賬戶。該協(xié)議書是原告委托其女婿童軍代其辦理，協(xié)議書上署名的“胡興忠”是童軍代簽。

　　原告當庭陳述：上海與深圳證券交易所的股票賬戶卡及指定交易協(xié)議書是委托其同事魏之平辦理的，交易磁卡及股票賬戶魏之平使用過，是否設(shè)置密碼不清楚，魏之平聽從原告的指令買入和賣出石油大明股票，魏之平賣了大明的股票后將錢取出就還給了原告。原告不會用證券交易所的系統(tǒng)進行股票買賣，股票賬戶上的錢是原告的。原告于2001年11月與單位解除勞動合同，補償款存在農(nóng)行，原告將存折交給童軍。原告又委托其女婿童軍操作股票買賣，再也沒有委托魏之平操作。

　　原告的證券交易磁卡于2002年9月26日申請補辦，補辦原因是遺失。

　　根據(jù)股票買賣操作規(guī)程，客戶買賣股票委托交易有三種方式，分別是電話系統(tǒng)交易、柜臺系統(tǒng)交易、刷卡(自助)系統(tǒng)交易，客戶通過這三種交易方式均可以委托被告買賣股票。

　　2002年10月9日，原告資金賬戶中的資金被他人轉(zhuǎn)到以胡興忠假身份證開戶的中國農(nóng)業(yè)銀行東營市東營區(qū)支行基東辦事處并提取現(xiàn)金25000元，同日原告的六支股票：民生銀行1879股、宏圖高科2000股、維科精華3000股、沱牌曲酒2000股、ST松遼4000股、中關(guān)村1000股以刷卡(自助)系統(tǒng)交易方式賣掉。同年10月10日，原告資金賬戶內(nèi)的資金107400.86元被轉(zhuǎn)到東營區(qū)農(nóng)行基東辦事處，被他人持胡興忠假身份證提取107000元。

　　更換交易磁卡時原磁條信息包括資金賬號、證券代碼、客戶的身份證號、資金余額、交易密碼等都不變，更換新卡并不影響其內(nèi)部磁條信息。

　　原告股票資金被他人提取后，其女婿童軍于2002年10月16日向東營區(qū)刑警中隊北二路派出所報警。派出所出警后進行調(diào)查，從中國銀行調(diào)取了取錢人所持名為“胡興忠”假身份證原件，該身份證上“胡興忠”住址為山東省東營市勝利油田供電電力技校。調(diào)取了取款人在中國農(nóng)業(yè)銀行東營市東營區(qū)支行基東辦事處錄像資料，取款人不是原告本人。

　　原告女婿童軍向公安部門報案時稱：他在今年8月份辦理了專戶室，有個男子打電話問他是不是胡興忠，他說不是并告訴了他胡興忠的家庭電話，之后不久胡興忠打電話給童軍，說有個自稱證券公司的人打電話問他專戶室是如何辦理的。過了幾天，那個人又打電話給他，問胡興忠的專戶室是什么時間辦理的，他問打電話的人是干什么的，打電話的人說是證券公司的，找不到胡興忠的賬號了，問是什么時間辦理的專戶室，好從上面查胡興忠的賬號，他就告訴了他大約時間。后來他聽胡興忠說過，胡興忠與那人說過自己是電力技校的，結(jié)果身份證上的住址是油田電力技校。他懷疑有人從專戶室的存根了解到胡興忠的有關(guān)信息，從而制作了假身份證作案。當公安機關(guān)工作人員詢問他在交易中有無泄露密碼的情況，他說今年在8月份前在證券公司大廳操作時，有可能別人看到輸入密碼的情況。

　　依證券交易操作程序，客戶在證券交易所開戶時，交易所對客戶的身份證及股票交易帳戶卡留復印件備案。

　　山東證券登記公司于1997年6月改制為山東證券有限責任公司，山東證券有限責任公司于2001年7月更名為天同證券有限責任公司，山東證券有限責任公司東營證券交易營業(yè)部于2001年7月1日名稱變更為山東證券有限責任公司東營濟南路證券營業(yè)部，于同年8月28日更名為天同證券有限責任公司東營濟南路證券營業(yè)部。

　　原審法院認為，該案的爭議焦點為：被告東營濟南路證券營業(yè)部是否違反證券交易的規(guī)定更換原告的交易磁卡，原告資金賬戶內(nèi)資金被提取原告與被告東營濟南路證券營業(yè)部是否有過錯，各承擔何種民事責任。

　　兩被告質(zhì)證認為：第一，被告審核各種證件的原件，更換號碼的程序是合法的。第二，到銀行提款是必須提供各種原件，最重要的是要提交并輸入客戶自己設(shè)置的銀行、被告及第三方不知道的密碼。被告不負責辦理資金業(yè)務(wù)。原告資金被提取是其與銀行之間的事，與被告無關(guān)。

　　被告為反駁原告的主張，提供原告上海、深圳股票賬戶卡、身份證及交易卡補辦申請表復印件，主張原告于2002年9月26日在辦理更換磁卡號碼時提交了各種證件原件，被告方工作人員在驗證與原件及相關(guān)信息無誤后留存的復印件，以證實被告是按程序給原告辦理的更換磁卡業(yè)務(wù)。原告質(zhì)證認為：該證據(jù)不能證明是原告申請更換磁卡時提供的。補辦申請表本身是復印件，申請表上的原告的簽名并不是原告的親筆簽名，不能證明是原告向被告提出更換的申請。被告有義務(wù)提供真實的資料。

　　被告為進一步證實自己的主張，申請證人郭在珍出庭作證。證人郭在珍作如下陳述：她是東營濟南路證券營業(yè)部東城南一路營業(yè)點工作人員，胡興忠更換磁卡的業(yè)務(wù)是她具體經(jīng)辦的，原告提供了身份證和賬號的原件，她進行了審核，先與電腦中的資料核對，再與本人核對，后留下復印件留底。該業(yè)務(wù)不需要核對客戶的簽名與筆跡。她記不清胡興忠本人的特征，當庭也不能辯認胡興忠本人。換卡不要密碼，更換后的磁卡與原卡上的信息是一樣的。原告質(zhì)證認為不能證明是原告親自辦理交易磁卡業(yè)務(wù)，不能證明被告辦理業(yè)務(wù)手續(xù)合法。

　　被告提交證券交易說明，證明進行股票交易時必須提供密碼。原告質(zhì)證認為不能證明被告合法更換原告的交易卡。

　　針對該焦點，原審法院認為，原告提供本人身份證、上海和深圳股票賬戶卡、股票交易磁卡原件，證實現(xiàn)原件原告仍持有，被告主張是按程序?qū)υ娲趴ㄟM行的更換，提供的證據(jù)是原告身份證、上海和深圳股票交易卡、申請表復印件及證人證言，申請表無法與原件核對，且從該申請表中申請人“胡興忠”三字與原告賬戶資金在銀行被提取時提取人所簽“胡興忠”三字是同一人所寫，因客戶在開戶時證券交易所留取客戶資料復印件備案，被告提供的證據(jù)不能證實原告親自或委托他人代為辦理原告持有的磁卡進行更換，被告審查不嚴，導致原告磁卡被更換股票被盜賣，具有過錯。依據(jù)股票交易操作程序，在股票交易中，股票交易指令均由客戶下達，而客戶自行設(shè)置的密碼是客戶進入網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)從事股票委托交易指令下達的身份證明，也是電腦自動識別客戶的依據(jù)，無論是何種方式交易，密碼是防止風險的屏障，而原告作為股票所有人，應妥善保管密碼。防止密碼失密是客戶的基本義務(wù)和責任，而原告卻不知其密碼，并告知不明的人相關(guān)信息，且原告女婿也認為密碼有泄露的可能。原告股票被盜賣，原告亦有過錯，應承擔相應的責任。

　　綜上，原審法院認為，原告作為投資者在山東證券登記公司開立股票賬戶，并與山東證券有限責任公司東營證券交易營業(yè)部簽訂股票交易代理合同，代為買賣證券，其代理合同合法有效。山東證券有限責任公司東營證券交易營業(yè)部名稱已變更為東營濟南路證券營業(yè)部，山東證券登記公司名稱已變更為天同證券有限責任公司，其職能、權(quán)利、義務(wù)應由變更后的單位承繼。被告東營濟南路證券營業(yè)部作為證券經(jīng)營機構(gòu)，對客戶相關(guān)資料信息的修改應按程序進行，被告違規(guī)對原告磁卡進行更換，導致原告股票被盜賣，資金被他人提取，應負主要責任。原告對本人密碼未盡到安全保護義務(wù)，應負次要責任，應自行承擔相應損失。被告東營濟南路證券營業(yè)部是被告山東天同證券有限責任公司的分支機構(gòu)，不能獨立承擔民事責任，被告山東天同證券有限責任公司應負連帶責任。依照《中華人民共和國證券法》第一百零四條、第一百九十二條的規(guī)定，判決：一、原告胡興忠經(jīng)濟損失132000元，原告自行承擔20%損失26400元，由被告東營濟南路證券營業(yè)部按80%賠償損失105600元，于判決生效后十日內(nèi)支付原告；二、被告天同證券有限責任公司承擔連帶清償責任；三、駁回原告其他的訴訟請求。案件受理費4160元，由原告負擔832元，被告負擔3328元。

　　宣判后，天同證券有限責任公司東營濟南路證券營業(yè)部向本院提出上訴稱，銀行應對被上訴人資金被冒領(lǐng)承擔責任，一審錯漏訴訟主體；被上訴人泄露密碼是股票被盜賣的主要原因，被上訴人應承擔主要或同等責任；上訴人是按規(guī)定為被上訴人更換的磁卡，并且在更換磁卡時已盡了應盡的義務(wù)。綜上，請求二審法院查清事實，改判被上訴人承擔主要責任或同等責任。被上訴人辯稱，原審判決認定事實清楚、證據(jù)充分，請求維持。

　　經(jīng)審理查明，原審認定事實清楚，證據(jù)充分。

　　本院認為，雙方之間的股票交易代理合同系雙方的真實意思表示，不違反法律規(guī)定，合同合法有效。上訴人主張一審遺漏訴訟主體，因銀行不屬必須參加訴訟的當事人，故對其主張不予支持。上訴人主張其在辦理股票交易卡掛失過程中不存在違規(guī)操作與事實不符，本院亦不予支持。一審法院根據(jù)雙方過錯的大小對雙方責任做出的認定，是一審法院自由裁量權(quán)范圍內(nèi)的事情，二審法院不宜對此做出更改。綜上，原審法院認定事實基本清楚，證據(jù)充分，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項、第一百五十八條規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費4160元，由上訴人天同證券有限責任公司東營濟南路證券營業(yè)部承擔。

　　本判決為終審判決。

　　審　判　長　梅雪芳

　　審　判　員　呂彥松

　　代理審判員　侯政德

　　二OO四年五月二十七日

　　書　記　員　任艷琳