上　海　市　高　級　人　民　法　院
民　事　判　決　書

(2003)滬高民二(商)終字第12號

　　上訴人(原審被告)大鵬證券有限責任公司上海金陵東路證券營業(yè)部，住所地上海市金陵東路547號5樓。
　　負責人陳明，該營業(yè)部總經(jīng)理。
　　委托代理人王培富，大鵬證券有限責任公司職員。
　　委托代理人尹谷生，大鵬證券有限責任公司職員。
　　上訴人(原審被告)大鵬證券有限責任公司，住所地廣東省深圳市羅湖區(qū)深南東路5002號信心廣場地王商業(yè)大廈 8樓。
　　法定代表人徐衛(wèi)國，該公司董事長。
　　委托代理人王培富，該公司職員。
　　委托代理人尹谷生，該公司職員。
　　被上訴人(原審原告)上海市電力公司，住所地上海市南京東路181號。
　　法定代表人于新陽，該公司總經(jīng)理。
　　委托代理人曾琪，上海市捷華律師事務所律師。
　　委托代理人嚴德軍，上海市捷華律師事務所律師。
　　上訴人大鵬證券有限責任公司上海金陵東路證券營業(yè)部(以下簡稱“營業(yè)部”)、上訴人大鵬證券有限責任公司(以下簡稱“大鵬證券”)因與被上訴人上海市電力公司(以下簡稱“電力公司”)證券交易代理合同糾紛一案，不服上海市第二中級人民法院(2002)滬二中民三(商)初字第215號民事判決，向本院提起上訴。本院于2003年1月8日立案，并依法組成合議庭，于 2003年2月20日公開開庭審理了本案。上訴人營業(yè)部和上訴人大鵬證券的共同委托代理人王培富、尹谷生，被上訴人電力公司的委托代理人嚴德軍到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
　　原審法院查明：1、2001年11月15日，電力公司的財務與資產(chǎn)管理部作為甲方、營業(yè)部作為乙方簽訂了一份委托國債回購補充協(xié)議，協(xié)議約定：甲方委托乙方辦理國債回購業(yè)務，由乙方代甲方購買國債r182品種，金額人民幣5，000萬元；委托期限自2001年11月16日至2002年5月17日；乙方保證甲方收益率為8％，不足部分由乙方補足；乙方于委托投資到期次日將甲方委托資金的本金及收益劃至甲方指定賬戶。電力公司職員楊建華和營業(yè)部副總經(jīng)理丁烈(現(xiàn)涉嫌挪用資金罪被逮捕)分別在甲方和乙方的法人(代表)欄處簽字。2001年11月16日，電力公司以貸記憑證方式將人民幣5，000萬元劃入營業(yè)部設立在工商銀行黃浦支行的 1001268909013302070賬戶，用途為“辦理大鵬證券公司國債回購182天業(yè)務”。同日，營業(yè)部向電力公司出具了“支票確認”的資金流水憑條，憑條記載：資金賬號為124021、姓名上海電力、發(fā)生金額人民幣5，000萬元、余額人民幣5，000萬元。2001年11月19日，營業(yè)部又向電力公司出具了“融券回購”的交易成交報告單，報告單記載：成交日期為2001年11月16日、證券名稱為r182201005、資金賬號124021上海電力、成交數(shù)量50000、成交價格3.3、成交金額50000000、到期利息834166。67、購回日期為2002年5月17日。協(xié)議到期后，營業(yè)部未向電力公司支付本金及收益。2、2001年11月 16日、2001年11月20日，案外人劉敬松(現(xiàn)涉嫌挪用資金罪被逮捕)分兩次從電力公司124021資金賬戶內提取人民幣3，000萬元、人民幣2，000萬元，劃入其他單位和個人賬戶。3、中國證券登記結算有限責任公司上海分公司出具的《記名證券數(shù)額余額》的查詢記錄載明，電力公司賬戶內除原有的豫園商城社會法人股外沒有其他證券。4、丁烈、丁雷分別擔任營業(yè)部副總經(jīng)理和大戶管理員，已被上海市公安局以“挪用資金罪”立案并由上海市人民檢察院第二分院批準逮捕，現(xiàn)上海市公安局已將該案移送上海市人民檢察院第二分院審查起訴。5、犯罪嫌疑人丁雷、丁烈、劉敬松在上海市公安局所作的訊問筆錄中陳述：客戶資金存入“營業(yè)部”賬戶后，丁烈將偽造的國債交割單交給客戶，由丁雷填寫客戶取款單、劉敬松在取款單及進賬單客戶簽章欄上簽字、丁烈在復核處簽字、經(jīng)營業(yè)部經(jīng)理姚文軍簽字同意后，丁烈等人利用新開設的資金賬戶初始密碼為“999999”的便利，將資金劃至丁烈、劉敬松控制的賬戶用于股票操作等。丁烈、丁雷、劉敬松沒有取得電力公司的授權委托。6、電力公司于2000年12月在營業(yè)部開戶后，于2001年6月將人民幣3，000萬元匯入營業(yè)部賬戶進行過“7天國債回購”的操作。
　　原審法院認為：電力公司與營業(yè)部簽訂的委托國債回購補充協(xié)議沒有違反國家法律規(guī)定，依法應予保護，但協(xié)議關于確保電力公司固定收益的約定違反有關法律禁止性規(guī)定，應當確認無效，約定的收益不予支持。電力公司已將款項劃至營業(yè)部賬戶，營業(yè)部應負有保管之責。營業(yè)部未依照協(xié)議約定進行國債回購，且因其內部工作人員的違法行為，在未有合法依據(jù)的情況下將本屬電力公司所有的款項劃入他人賬戶，造成到期資金無法歸還電力公司，故其應返還電力公司本金并賠償相應的利息損失。雖然營業(yè)部是大鵬證券開設的無獨立法人資格的分支機構，但仍具有一定資產(chǎn)，故應由營業(yè)部先行承擔民事責任，如有不足部分由大鵬證券承擔。據(jù)此判決：營業(yè)部歸還電力公司人民幣5，000萬元及賠償自2001年11月17日起至實際清償之日止的利息損失(以人民幣5，000萬元為基數(shù)，2002年5月18日前按中國人民銀行同期活期存款利率計算；之后按中國人民銀行同期貸款逾期罰息利率計算)；若營業(yè)部不能履行上述支付義務的，不足部分由大鵬證券償付；電力公司的其余訴訟請求不予支持；案件受理費人民幣270，745元、財產(chǎn)保全申請費人民幣260，520元，共計人民幣531，265元，由電力公司負擔人民幣 18，308元，營業(yè)部與大鵬證券共同負擔人民幣512，957元。
　　上訴人營業(yè)部和大鵬證券不服一審判決，向本院上訴稱：1、一審判決將本案案由定性為證券交易糾紛是錯誤的，被上訴人的損失是由于犯罪嫌疑人丁烈的侵權行為造成的，故本案應屬侵權法律關系。2、原審認定委托國債回購補充協(xié)議有效，并將之理解為是丁烈代表上訴人營業(yè)部的職務行為的做法是錯誤的，直接導致判決結果的錯誤。3、被上訴人從未將其名下的b884040420證券賬戶在營業(yè)部指定交易，也知道自己不可能用該證券賬戶購買任何證券，以此推定其應明知“證券交易成交報告單”系虛假，且可能與犯罪嫌疑人串通所為，被上訴人應當自行承擔相關的法律后果。4、原審審理本案適用的法律依據(jù)條款有誤。原審在處理本案過程中顯然受到了公安局對丁烈以“挪用資金罪”立案的影響，預設了丁烈的犯罪行為系在被上訴人資金到賬后才開始實施的這一客觀不能成立的前提。本案不應適用最高人民法院《關于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第一條作為處理本案的法律依據(jù)。5、本案應在丁烈涉嫌犯罪的刑事案件處理告一段落后，才能得到正確處理。由于本案丁烈確屬擅自使用上訴人營業(yè)部公章以簽訂“委托國債回購協(xié)議”的方法實施個人犯罪，故本案應在明確為丁烈個人犯罪的前提下就上訴人有無過錯以及過錯對被上訴人經(jīng)濟損失有無因果關系進行審理，才能判斷上訴人是否應承擔賠償責任。綜上，上訴人請求二審法院撤銷一審判決，依法改判。
　　本案二審中，上訴人營業(yè)部和大鵬證券為支持其訴稱提供如下證據(jù)：1、營業(yè)部124021資金賬號的流水查詢單。2、大鵬證券印章管理辦法和營業(yè)部公章使用情況表。
　　被上訴人答辯稱：1、被上訴人將資金打入上訴人營業(yè)部的指定賬戶后，上訴人營業(yè)部代理購買了國債業(yè)務，本案定性為證券交易代理合同糾紛是正確的。2、本案所涉協(xié)議合法有效，形式和內容要件沒有違反法律的禁止性規(guī)定，且雙方都已經(jīng)履行了一定的義務。3、丁烈作為上訴人方的副總經(jīng)理，代表上訴人方與被上訴人簽訂的協(xié)議，完全是職務行為。而協(xié)議上的公章亦真實，上訴人關于丁烈盜用公章的訴稱并無直接證據(jù)可以證明，故被上訴人有足夠的理由相信丁烈實施的是職務行為，并非個人行為。4、丁烈作為上訴人營業(yè)部的副總經(jīng)理與被上訴人簽訂協(xié)議時從未提及要辦理指定交易的事宜。而在本案發(fā)生之前，上訴人與被上訴人也進行過國債回購交易，且所有程序依約完成，由此證明，未辦指定交易，大鵬證券亦可進行操作。5、本案理應刑、民分開審理。丁烈的犯罪行為是其在營業(yè)部利用職務便利挪用上訴人的資金，這與被上訴人無關。上訴人與被上訴人之間是證券交易代理合同關系。綜上，請求二審法院駁回上訴，維持原判。
　　本院經(jīng)審理查明，原審法院查明的事實屬實。
　　本院認為：被上訴人將人民幣5，000萬元資金匯入開設在上訴人營業(yè)部的賬戶內，上訴人營業(yè)部負有無條件保障該賬戶內款項安全的法律義務。犯罪嫌疑人丁烈作為上訴人營業(yè)部的副總經(jīng)理交給被上訴人的證券交易成交報告單，反映出國債交易的內容。故可推定被上訴人與上訴人營業(yè)部已建立起客戶與券商間的委托證券交易關系，本案一審將案由定性為證券交易代理合同糾紛并無不當。本案所涉委托國債回購補充協(xié)議其形式要件和主要內容均不違反法律禁止性規(guī)定，且雙方均已蓋章確認，應屬有效。一審對該協(xié)議確保被上訴人固定收益的約定以違反有關法律禁止性規(guī)定而確認無效，對約定的收益不予支持的處理應予維持。犯罪嫌疑人丁烈作為上訴人營業(yè)部的副總經(jīng)理，被上訴人有理由認為其行為代表營業(yè)部，其與被上訴人的交往過程中實施的行為應視為職務行為。上訴人指出丁烈在本案所涉協(xié)議上加蓋的營業(yè)部公章沒有經(jīng)過營業(yè)部的審批屬盜用，所以其簽署協(xié)議的行為并非職務行為或代理營業(yè)部的行為，上訴人不應對被上訴人承擔責任，并提交了大鵬證券印章管理辦法和營業(yè)部公章使用情況表加以佐證。本院認為上訴人的上述證據(jù)僅是反映上訴人內部有此管理制度，不足以證明丁烈盜用公章的事實，上訴人應對丁烈的職務行為負全部責任。上訴人以被上訴人未在營業(yè)部辦理指定交易來推定被上訴人對虛假證券交易成交報告單的明知，且可能與犯罪嫌疑人串通所為的訴稱，本院認為被上訴人辦理指定交易與否并不能免除上訴人營業(yè)部保證資金安全的法律責任，且指定交易與否與上訴人營業(yè)部的違約責任之間并無必然的因果關系，故本院對該訴稱不予支持。關于本案所涉的民事糾紛和刑事案件的關系，本院認為上訴人營業(yè)部與被上訴人之間是基于證券交易代理合同而起紛爭，上訴人營業(yè)部因其內部工作人員的犯罪行為造成被上訴人業(yè)已存入上訴人營業(yè)部處的資金被劃，故上訴人營業(yè)部與被上訴人之間的民事權利義務關系明確，一審法院適用法律并無不當。丁烈所涉嫌犯罪的刑事案件系另一法律關系，本案無須在刑事案件審理終結后再作處理。綜上，一審判決上訴人返還被上訴人本金并賠償相應的利息損失并無不當，應予維持。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項以及第一百五十八條之規(guī)定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　本案二審案件受理費人民幣270，745元，由兩上訴人共同負擔。
　　本判決為終審判決。

審　判　長　宋　航  
代理審判員　熊雯毅  
代理審判員　沈　俊  

二00三年三月十七日

書　記　員　王振華