上　海　市　高　級　人　民　法　院
民　事　判　決　書

(2005)滬高民二(商)終字第199號

　　上訴人(原審被告)健橋證券股份有限公司，住所地陜西省西安市高新一路2號開發銀行大廈16層、23層。
　　法定代表人李曉援，該公司董事長。
　　委托代理人成亮，該公司職員。
　　委托代理人張力，北京市中倫文德律師事務所律師。
　　被上訴人(原審原告)上海貝嶺股份有限公司，住所地上海市宜山路810號。
　　法定代表人方培琦，該公司董事長。
　　委托代理人呂紅兵、劉瀟江，均系國浩律師集團(上海)事務所律師。
　　原審被告健橋證券股份有限公司上海漕東支路證券營業部，住所地上海市漕東支路111弄7號。
　　負責人唐向前，該營業部總經理。
　　上訴人健橋證券股份有限公司(以下簡稱“健橋證券”)因與被上訴人上海貝嶺股份有限公司(以下簡稱“貝嶺公司”)、原審被告健橋證券股份有限公司上海漕東支路證券營業部(以下簡稱“健橋證券漕東支路營業部”)證券交易代理合同糾紛一案，不服上海市第一中級人民法院(2005)滬一中民三(商)初字第44號民事判決，向本院提出上訴。本院于2005年8月4日受理后，依法組成合議庭，于2005年9月21日公開開庭進行了審理。上訴人健橋證券的委托代理人張力、成亮，被上訴人貝嶺公司的委托代理人呂紅兵、劉瀟江到庭參加訴訟。原審被告健橋證券漕東支路營業部經本院合法傳喚，無正當理由未到庭應訴，本院依法缺席審理。本案現已審理終結。
　　原審法院查明：2003年12月29日，貝嶺公司與健橋證券漕東支路營業部簽訂《健橋證券股份有限公司客戶合約》一份，包括開戶登記表、證券交易委托代理協議書、指定交易協議書等，貝嶺公司在健橋證券漕東支路營業部開立資金賬戶“210600011448”，指定交易的股東賬戶為深圳“60359643”，客戶名稱為“上海貝嶺”。次日，貝嶺公司存入該資金賬戶交易結算資金人民幣5，000萬元(以下所涉幣種均為人民幣)。2004年10月28日，貝嶺公司在健橋證券漕東支路營業部提取110萬元。2004年12月3日，貝嶺公司公證送達書面函件，要求健橋證券漕東支路營業部立即向其支付交易結算資金4，890萬元，但追索未果，遂涉訟。貝嶺公司請求判令健橋證券漕東支路營業部償付其證券交易結算資金余額4，890萬元、相應的存款利息(本金5，000萬元從2003年12月30日至2004年10月28日，本金4，890萬元從2004年10月29日至2004年12月3日止)及從2004年12月4日起至款項全部支付之日止按銀行逾期還款利率計付逾期利息，并承擔案件受理費；健橋證券就上述還款義務承擔連帶責任。
　　原審法院另查明，依據健橋證券漕東支路營業部向貝嶺公司出示的2004年9月7日、12月22日的資金對賬單顯示，貝嶺公司的資金賬戶下掛了案外人的證券賬戶“A432305723”，并使用貝嶺公司的資金購買了四個品種的國債。資金余額尚有429，754.33元。2005年6月1日，健橋證券漕東支路營業部向原審法院提交的貝嶺公司的資金對賬單顯示，貝嶺公司的資金賬戶內資金余額為11，100。09元。
　　原審法院認為：貝嶺公司與健橋證券漕東支路營業部形成的是證券交易代理關系。貝嶺公司在健橋證券漕東支路營業部存入交易結算資金5，000萬元，健橋證券漕東支路營業部予以確認。健橋證券漕東支路營業部作為專業證券經營機構，依法應當對客戶交存的交易結算資金負有謹慎保管義務?，F貝嶺公司資金賬戶內所顯示的交易記錄已經背離了貝嶺公司的真實意思表示，健橋證券漕東支路營業部對此無法作出合理的解釋并充分證明之，其行為已經構成挪用客戶證券交易結算資金，依法應當承擔相應的民事賠償責任，賠付范圍應包括貝嶺公司的交易結算資金4，890萬元、法定的存款利息以及自拒付之日起計算的逾期付款違約金。健橋證券作為健橋證券漕東支路營業部的上級機構法人，應就上述債務承擔補充賠償責任。健橋證券、健橋證券漕東支路營業部辯稱雙方之間是委托理財關系，因缺乏直接、充分的證據予以證實，原審法院不予采信。另基于366萬元之付款事實所形成的法律關系，可由收付款的當事人另行處理，對此法院不作審查。綜上，上海市第一中級人民法院依照《中華人民共和國證券法》第七十三條、第一百三十八條、第一百九十三條、《中華人民共和國合同法》第一百零七條、最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二條之規定，作出如下判決：健橋證券股份有限公司上海漕東支路證券營業部應于判決生效之日起十日內償還上海貝嶺股份有限公司證券交易結算資金人民幣4，890萬元(含上海貝嶺股份有限公司資金賬戶內現有余額人民幣11，100。09元)、法定孳息(本金人民幣5，000萬元自2003年12月30日起至2004年10月28日止、本金4，890萬元自2004年10月29日起至實際清償日止、按照中國人民銀行同期儲蓄存款利率計付)以及該款自2004年12月4日起至實際清償日止的逾期付款違約金(按照中國人民銀行逾期貸款還款利率日萬分二點一計付)；健橋證券股份有限公司上海漕東支路證券營業部不能履行上述還款義務的，則由健橋證券股份有限公司承擔補充賠償責任。案件受理費人民幣257，010元，財產保全費人民幣250，520元，均由健橋證券股份有限公司上海漕東支路證券營業部負擔。
　　一審判決后，健橋證券不服原審判決，向本院提出上訴稱：通過以下事實，可以證明健橋證券與貝嶺公司之間存在委托理財關系。一、健橋證券向原審法院提交了上海華冠投資有限公司(以下簡稱“華冠公司”)出具的情況說明。證明了健橋證券為完成委托理財業務并規避證券公司不得全權代理、承諾保底收益的法律規定，健橋證券將366萬元匯付到華冠公司賬戶上，再由華冠公司以支票的形式支付給上海嶺茂微電子有限責任公司(以下簡稱“嶺茂公司”)的事實。該366萬元實為委托理財保底收益，由華冠公司開具空白轉賬支票，由貝嶺公司的職員王茁領取，所以受益人實為貝嶺公司，貝嶺公司此后領取的110萬元的經辦人也是王茁。二、根據證券交易代理關系，貝嶺公司辦理開戶手續時，應當輸入交易密碼，否則開戶手續無法完成。此后所進行的交易均需客戶輸入交易密碼才能完成。據此，可以推定此后進行的交易行為要么是貝嶺公司自己掌握密碼自主進行的交易，要么是貝嶺公司將交易密碼交付證券公司由健橋證券進行運作，即委托理財。通過上述事實可以認定健橋證券與貝嶺公司間的委托理財關系成立，366萬元為保底收益，應返還健橋證券并在健橋證券應給付貝嶺公司的債務中抵銷。貝嶺公司的催款函中并未要求健橋證券支付相關利息，應視為貝嶺公司對其權利的放棄，原審判決健橋證券償付法定孳息不當。綜上，健橋證券請求更正一審判決認定事實的錯誤，認定貝嶺公司與健橋證券之間存在委托理財合同關系；一審判決認定事實不清，請求發回重審；請求將健橋證券支付給貝嶺公司的366萬元相應抵銷應向貝嶺公司返還的本金數額；撤銷原審判決中關于2003年12月30日起至2004年12月4日的法定孳息部分的判決；對于一審判決中的案件受理費以及財產保全費按照當事人間的過錯責任予以合理分擔。
　　貝嶺公司辯稱：健橋證券是綜合類證券公司，如要和貝嶺公司開展委托理財業務，完全應該訂立書面合同，而不應該采取事實上的委托理財行為。上訴人的上訴主張沒有事實和法律依據，也不符合邏輯。貝嶺公司未獲取華冠公司支付的366萬元，王茁領取支票的行為與貝嶺公司無關。貝嶺公司已在原審中明確提出了要求健橋證券承擔法定孳息的損失的訴訟請求，健橋證券主張貝嶺公司已拋棄債權的觀點沒有依據。
　　貝嶺公司在二審中提供了以下證據材料：
　　一、中國證券登記結算有限責任公司上海分公司投資者記名證券持有數量，主要內容為截止2005年9月11日，“A432305723”證券賬戶中無證券持有記錄；
　　二、中國證券登記結算有限責任公司上海分公司投資者記名證券持有變動記錄，主要內容為截止2005年1月14日，“A432305723”證券賬戶中所有國債已經全部被質押轉移。
　　貝嶺公司提供以上兩份證據材料意在證明：一審中健橋證券漕東支路營業部提供的2004年9月7日和12月22日提供的資金對賬單不符合事實，所有國債均被質押轉移，不可能持有國債，由此造成一審認定事實錯誤。同時，由于健橋證券不能充分證明貝嶺公司的證券交易結算資金已經被挪用購買國債，所以交易結算資金理應處于現金的原有狀態，并未因為轉化為證券資產后因質押而滅失。
　　健橋證券對以上證據材料質證后認為：“A32305723”證券賬戶中600300等幾只股票是貝嶺公司在健橋證券開戶前即已存在的股票，不是用貝嶺公司的資金購買的。貝嶺公司“210600011448”資金賬戶下現有國債市值5，090余萬元，由于健橋證券在國債交易中欠庫，致使健橋證券漕東支路營業部席位下所有國債被中國證券登記結算公司進行了轉移質押處理，該部分國債依然存在，一旦歸還欠庫，該部分國債依然可以變現。
　　健橋證券漕東支路營業部未到庭答辯。
　　本院經審理查明，原審法院查明事實屬實，本院予以確認。
　　本院認為，本案之爭議焦點在于，第一，根據華冠公司支付給嶺茂公司的366萬元以及“A432305723”證券賬戶下發生的證券交易事實，能否證明健橋證券漕東支路營業部和貝嶺公司之間存在事實上的委托理財關系。第二，2004年12月3日，貝嶺公司公證送達書面函件，要求健橋證券漕東支路營業部立即向其支付交易結算資金4，890萬元，是否可以認為貝嶺公司已經拋棄2004年12月3日之前交易結算資金的法定孳息。對此，本院分別評判如下：
　　一、關于健橋證券漕東支路營業部與貝嶺公司之間是否存在事實上的委托理財行為。
　　委托理財合同涉及合同的期限、風險的承擔、委托理財的資金額、資金的劃轉、交易的方式、標的物、交易賬戶等等諸多合同內容，因此，委托理財合同原則上應為要式合同，合同雙方應當對當事人的權利義務作出明確的約定。但是，如果確實有充分的證據證明存在事實上的委托理財行為的，也當然可以認定。本案中健橋證券沒有直接證據證明貝嶺公司和健橋證券之間存在事實上的委托理財關系，但在以下兩個方面存在爭議。
　　第一，關于華冠公司支付給嶺茂公司的366萬元是否作為健橋證券支付給貝嶺公司的委托理財保底收益問題。
　　華冠公司出具的情況說明證明了366萬元由健橋證券支付給華冠公司，再由華冠公司支付給嶺茂公司的資金流轉過程，但是，健橋證券未能證明嶺茂公司將366萬元支付給貝嶺公司。另外，關于健橋證券認為支票的實際領取人為貝嶺公司的職員王茁，因此資金的實際收款人為貝嶺公司的一節，鑒于王茁并非貝嶺公司的證券交易指定代理人，而且，健橋證券自認王茁領取該支票時，該支票收款人一欄為空白，健橋證券并無充分的證據證明王茁具有代理權。至于王茁領取110萬元，是在貝嶺公司發現資金滅失后向健橋證券主張權利之后。因此，健橋證券關于貝嶺公司收取366萬元系委托理財保底收益的主張，本院不予采信。
　　第二，關于“A432305723”證券賬戶下發生的證券交易行為是否為貝嶺公司的自主行為問題。健橋證券無任何證據證明在貝嶺公司的資金賬戶下托管黃東燕的證券賬戶“A432305723”系貝嶺公司的授權行為所致，因此，可以認定該行為系健橋證券擅自所為。此后在“A432305723”證券賬戶中發生的所有證券交易雖然是通過交易密碼所為，但是現無證據證明貝嶺公司在開立資金賬戶時重新設置了資金密碼或者設置了“A432305723”證券賬戶的證券交易密碼。健橋證券以開設資金賬戶的應然狀態作為消極的抗辯事由，本院不予支持。
　　二、關于貝嶺公司是否拋棄2004年12月3日之前交易結算資金的法定孳息問題。交易結算資金所產生的利息是貝嶺公司所有權標的物——資金所產生的法定孳息，理應計入損害賠償范圍。如果貝嶺公司拋棄該債權，則應作出明示的意思表示。健橋證券以貝嶺公司的行為推定貝嶺公司拋棄債權，沒有法律依據，本院不予以采信。
　　綜上，貝嶺公司與健橋證券之間形成證券交易代理關系，健橋證券應履行其善良管理人的謹慎注意義務，保護貝嶺公司的資產安全。但是，健橋證券違反相關證券法律規定，在貝嶺公司資金賬戶下擅自托管他人證券賬戶，并在該證券賬戶中從事證券交易，侵犯了貝嶺公司的資產所有權權益。為此，貝嶺公司可主張損害賠償請求權，損害賠償的范圍應當包括資金、法定孳息及違約金，原審判決并無不當。其中，原審判決“本金人民幣4，890萬元自2004年10月29日起至實際清償日止”中的“實際清償日”本院明確為2004年12月3日。尚需考慮的是，貝嶺公司在二審中提供的證據材料是否足以影響本案事實包括損害賠償范圍的認定。對此本院認為，由于該證據材料形成于一審訴訟之前，而貝嶺公司在二審中提供，因此不符合最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》的規定，不屬于二審中提供的新的證據。同時，該證據材料反映的是“A432305723”證券賬戶中的證券持有情況，鑒于貝嶺公司在原審中已明確表示不主張“A432305723”賬戶中證券的所有權，原審法院的事實認定中也僅僅是對健橋證券提供的資金對賬單內容的敘述性描述，因此，“A432305723”證券賬戶中的證券持有情況對本案健橋證券的民事責任以及原審事實的認定沒有影響。本院在庭審過程中也已明確告知當事人貝嶺公司在二審中提供的證據材料不屬于二審中提供的新的證據也未進行質證。綜上所述，原審法院對本案實體處理正確、程序合法，其判決應予維持。據此，本院根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條、第一百五十三條第一款第(一)項、第一百五十七條以及第一百五十八條之規定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　本案二審案件受理費人民幣257，010元，由健橋證券股份有限公司負擔。
　　本判決為終審判決。

審　判　長　宋　航   　
代理審判員　唐滬軍   　
代理審判員　史偉東   　

二00五年十一月七日

書　記　員　王琪琳