原告中航證券有限公司（原名江南證券有限責(zé)任公司）。

法定代表人杜航。

委托代理人王$t。

被告西安成城經(jīng)貿(mào)有限公司。

法定代表人王永峰。

委托代理人劉寬德。

委托代理人周潔。

第三人江南期貨經(jīng)紀有限公司。

法定代表人張健。

委托代理人徐堅。

第三人中國銀行股份有限公司西安南郊支行。

代表人馮乃滌，該支行行長。

委托代理人王午生。

委托代理人李春雷。

原告中航證券有限公司（以下簡稱中航證券公司）與被告西安成城經(jīng)貿(mào)有限公司（以下簡稱西安成城公司）、第三人江南期貨經(jīng)紀有限公司（以下簡稱江南期貨公司）股權(quán)確認糾紛一案，本院于2010年4月20日作出（2010）西民四初字第002號民事判決。宣判后，西安成城公司向陜西省高級人民法院提起上訴。陜西省高級人民法院于2010年12月13日作出（2010）陜民二終字第00065號民事裁定，以案外人中國銀行股份有限公司西安南郊支行（以下簡稱中行南郊支行）申請參加本案訴訟，本案的處理與其有利害關(guān)系為由，撤銷本院（2010）西民四初字第002號民事判決，發(fā)回本院重審。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。原告中航證券公司委托代理人王$t，被告西安成城公司委托代理人劉寬德、周潔，第三人江南期貨公司委托代理人徐堅，第三人中行南郊支行委托代理人王午生、李春雷到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告中航證券公司訴稱，2003年2月20日，中航證券公司與東莞宏遠期貨經(jīng)紀有限公司的股東廣東宏遠集團公司、東莞宏遠工業(yè)區(qū)股份有限公司、東莞市振興工貿(mào)發(fā)展公司就100%收購股權(quán)達成意向并簽署了《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》。因當時中國證監(jiān)會對證券公司收購期貨公司的操作標準尚未出臺，中航證券公司遂與深圳市凱地投資管理有限公司（后更名為深圳市中航投資管理有限公司，以下簡稱中航投資公司）和西安成城公司兩家公司分別簽署了《委托代持股權(quán)協(xié)議》，委托兩公司代持66.67%和33.33%江南期貨公司的股權(quán)。根據(jù)《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，中航證券公司分5期向東莞宏遠期貨經(jīng)紀有限公司的原股東支付了股權(quán)轉(zhuǎn)讓款共計2856萬元，并全面接管了該公司的經(jīng)營和管理，該公司也更名為江南期貨公司。自2003年初股權(quán)轉(zhuǎn)讓以來，江南期貨公司的實際出資人和真正股東只有中航證券公司一家股東。該公司一直由中航證券公司經(jīng)營，歷任董事、監(jiān)事都由中航證券公司員工擔(dān)任。兩家名義股東只是名義持有，從未參與過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的談判，也未支付過任何股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，更未對江南期貨公司實施過任何經(jīng)營和管理，兩家公司也從未將江南期貨公司股權(quán)列入其公司資產(chǎn)計入會計科目。2005年1月31日，中航投資公司和西安成城公司還分別向進行江南期貨公司審計的岳華會計師事務(wù)所出具了《關(guān)于委托代理持股的說明》，表明了其代持股權(quán)并且不享有投資收益分配的客觀事實。2008年10月23日，因西安成城公司欠中行南郊支行的貸款未能按期償還，西安市中級人民法院于2008年10月下達（2008）西執(zhí)民字第174-1號民事裁定書和協(xié)助執(zhí)行通知書，將西安成城公司代中航證券公司持有的江南期貨公司股權(quán)當作西安成城公司的自有財產(chǎn)予以凍結(jié)。中航證券公司請求：確認西安成城公司代為持有的江南期貨公司約1000萬元（占全部股權(quán)的33.33%）的實際出資人和股東是中航證券公司；西安成城公司應(yīng)將所代持的股權(quán)協(xié)助變更到中航證券公司的名下。

為證明其主張，原告中航證券公司向本院提交了以下證據(jù)：

第一組、股權(quán)轉(zhuǎn)讓證據(jù)，包括：1、東莞宏遠工業(yè)區(qū)股份有限公司與中航證券公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、2、東莞宏遠工業(yè)區(qū)股份有限公司出售資產(chǎn)公告、3、廣東宏遠集團公司與江西省南昌滕王閣房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、4、東莞市振興工貿(mào)發(fā)展公司與江西育科投資有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、5、訴訟股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的三出讓方與三受讓方的股權(quán)轉(zhuǎn)讓補充協(xié)議、6、江西育科投資有限責(zé)任公司與江西省滕王閣房地產(chǎn)開發(fā)有限公司關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議及股權(quán)轉(zhuǎn)讓補充協(xié)議簽署和執(zhí)行情況的說明。中航證券公司提交上述證據(jù)以期證明其實際受讓了江南期貨公司原股東100%的股權(quán)。

第二組、江南期貨公司控制權(quán)移交證據(jù)，包括：1、2003年2月18日中航證券公司與轉(zhuǎn)讓方的備忘錄、2、2004年3月6日江南期貨公司董事會決議、3、2009年8月28日江南期貨公司關(guān)于公司董事、監(jiān)事的任職情況說明。中航證券公司提交上述證據(jù)以期證明其是江南期貨公司的接收方和實際控制人。

第三組、股權(quán)出讓方付款指令，包括股權(quán)出讓方2003年1月24日和2004年6月3日向中航證券公司出具的兩份委托收款的函件，以期證明股權(quán)出讓方以中航證券公司作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓的受讓方。

第四組、股權(quán)轉(zhuǎn)讓款支付的證據(jù)，包括2003年1月24日至2004年6月8日的五份建設(shè)銀行電匯憑證，以期證明股權(quán)轉(zhuǎn)讓款全部由中航證券公司支付。

第五組、委托代持股權(quán)的證據(jù)，包括：1、中航證券公司與中航投資公司的委托代持股權(quán)協(xié)議；2、中航證券公司與西安成城公司的委托代持股權(quán)協(xié)議；3、中航投資公司關(guān)于委托代理持股的證明；4、中航投資公司關(guān)于股權(quán)代持情況的意見；5、西安成城公司關(guān)于委托代理持股的說明；6、西安成城公司的承諾函。中航證券公司提交上述證據(jù)以期證明中航投資公司和西安成城公司代其持有江南期貨公司的股權(quán)。

第六組、證券監(jiān)管部門的監(jiān)管文件，包括：1、中國證監(jiān)會廣東監(jiān)管局（2009）6號現(xiàn)場檢查結(jié)果告知書及該局（2010）14號行政監(jiān)管措施決定書；2、中國證監(jiān)會（2010）911號關(guān)于核準江南期貨公司變更股權(quán)的批復(fù)。中航證券公司提交上述證據(jù)以期證明因股權(quán)代持情形無法及時改正，已給其帶來被處罰的風(fēng)險，并且中航投資公司代持的股權(quán)已轉(zhuǎn)回。

第七組、工商登記資料，包括：1、江南期貨公司及中航投資公司名稱變更的工商登記資料；2、中航投資公司及西安成城公司歷年的年檢報告；3、江南期貨公司章程。中航證券公司提供上述證據(jù)證明中航投資公司和西安成城公司是名義股東，該兩公司的年檢報告中的對外投資沒有投資江南期貨公司的記載。

第八組、中航證券公司歷年的審計報告，以期證明其對證監(jiān)機構(gòu)及對外披露的審計報告中，江南期貨公司是其對外長期投資。

被告西安成城公司辯稱，其持有的江南期貨公司的股權(quán)是由證監(jiān)機構(gòu)核準，在證監(jiān)機構(gòu)及工商行政管理機構(gòu)均有備案，應(yīng)為其所有。中航證券公司請求法院判決變更股權(quán)，不符合法定程序，且該股權(quán)已由法院凍結(jié)，其退還中航證券公司已難以實現(xiàn)，請求駁回原告的訴訟請求。西安成城公司未提交證據(jù)。

第三人江南期貨公司述稱，本案系爭的該部分股權(quán)應(yīng)由中航證券公司所有。其亦未提交證據(jù)。

第三人中行南效支行述稱，本案系爭的該部分股權(quán)已在其申請執(zhí)行西安成城公司一案中被法院凍結(jié)，中航證券公司起訴的目的是為了排除、否定執(zhí)行行為，為保護其信賴利益，請求不支持原告的訴訟請求。

第三人中行南郊支行向本院提交了以下證據(jù)：

第一組、江南期貨公司的工商檔案資料，以期證明西安成城公司為江南期貨公司登記備案的股東，該登記備案事項依法具有對外的公示公信力。

第二組、法院裁判文書，以期證明西安成城公司欠其貸款本息，其已申請強制執(zhí)行，法院已凍結(jié)了西安成城公司持有的江南期貨公司股權(quán)，中航證券公司的訴訟請求不能成立。

第三組、本案訴爭股權(quán)在執(zhí)行案件中的文書，包括中航證券公司的《案外人執(zhí)行異議書》、《關(guān)于中止對江南期貨股權(quán)執(zhí)行程序的請求》以及本院（2008）西執(zhí)民字第174-3號民事裁定書，以期證明中航證券公司在本案的起訴的目的是為了否定、排除強制執(zhí)行措施。

第三人中行南郊支行還將《最高人民法院公報》（2010年第3期）中刊載的案例《申銀萬國證券股份有限公司訴上海國宏置業(yè)有限公司財產(chǎn)權(quán)屬糾紛案》以及最高人民法院副院長奚曉明于2007年5月30日在全國民商事審判工作會議上的講話作為證據(jù)提交，以證明本案的審理應(yīng)當依據(jù)案例的處理原則處理，且符合上述講話精神。

經(jīng)庭審質(zhì)證，西安成城公司對原告的證據(jù)真實性無異議，但對證明目的不認可。江南期貨公司對原告的證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性均無異議。中行南郊支行對原告提交的有原件的證據(jù)及工商檔案材料的真實性均無異議，但對證明目的不予認可。中航證券公司對中行南郊支行提交證據(jù)的真實性沒有異議，但對證明目的不予認可，且認為中行南郊支行提交的案例和講話與本案不同，不適用本案。結(jié)合本案各方提交的證據(jù)，經(jīng)綜合審查判斷，本院對中航證券公司和中行南郊支行提交的證據(jù)予以確認。

綜合上述當事人之訴辯陳述及質(zhì)證和認證的結(jié)果，本院查明如下事實：2003年2月，中航證券公司與東莞宏遠期貨經(jīng)紀有限公司的股東廣東宏遠集團公司、東莞宏遠工業(yè)區(qū)股份有限公司、東莞市振興工貿(mào)發(fā)展公司達成了由中航證券公司100%收購東莞宏遠期貨經(jīng)紀有限公司股權(quán)的意向。2003年1月24日，東莞宏遠工業(yè)區(qū)股份有限公司、東莞市振興工貿(mào)發(fā)展公司共同向中航證券公司出具《委托書》，委托廣東宏遠集團公司代為收款；2004年6月3日，東莞宏遠工業(yè)區(qū)股份有限公司向中航證券公司發(fā)出《委托收款函》，要求中航證券公司將尚未支付的股權(quán)轉(zhuǎn)讓尾款50萬元匯至廣東宏遠集團公司賬戶。以上兩份委托收款函件均指定匯款至廣東宏遠集團公司在中行宏遠支行的8188-17599808091001賬號。自2003年1月24日至2004年6月8日，中航證券公司按上述指定賬戶分5次向東莞宏遠期貨經(jīng)紀有限公司的原股東支付了股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，具體付款時間及數(shù)額如下：2003年1月24日劃款100萬元、2003年2月28日支付收購期貨公司款400萬元、2003年3月4日劃款170.249186萬元、2003年4月8日支付股權(quán)款2135.565766萬元、2004年6月8日支付收購期貨公司余款50萬元。以上共計支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款2855.814952萬元。

2003年2月20日，中航證券公司作為甲方與乙方西安成城公司簽訂《委托代持股權(quán)協(xié)議》。該協(xié)議約定，甲乙雙方就甲方委托乙方代持東莞宏遠期貨經(jīng)紀有限公司股權(quán)事宜達成以下協(xié)議：一、甲方為受讓東莞宏遠期貨經(jīng)紀有限公司原股權(quán)持有人廣東宏遠集團公司26.67%股權(quán)的真正受讓人，且受讓股權(quán)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款全部由甲方支付。二、乙方按照甲方的意思表示及授權(quán)與原股權(quán)持有人簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，甲方對乙方簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議承擔(dān)完全的權(quán)利和義務(wù)，保證根據(jù)乙方與廣東宏遠集團公司簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議約定的金額、期限支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，否則，造成的一切損失由甲方全部承擔(dān)。三、簽訂協(xié)議后，甲方必須負責(zé)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的所有工作，保證股權(quán)轉(zhuǎn)讓的順利完成，且股權(quán)轉(zhuǎn)讓完成后的經(jīng)營管理工作以及公司經(jīng)營的一切風(fēng)險和收益均由甲方承擔(dān)。四、乙方同意在股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中及完成股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，根據(jù)需要，出具必要的法律文本及手續(xù)，并愿意在適當?shù)臅r候?qū)⒐蓶|身份變更為甲方。當日，中航證券公司又就其受讓東莞宏遠期貨經(jīng)紀有限公司原股權(quán)持有人東莞市振興工貿(mào)公司6.67%股權(quán)與西安成城公司簽訂《委托代持股權(quán)協(xié)議》，協(xié)議其余內(nèi)容與前份協(xié)議相同。

2003年4月，東莞宏遠期貨經(jīng)紀有限公司更名為江南期貨經(jīng)紀有限公司（簡稱中航證券公司）。經(jīng)中國證券監(jiān)督管理委員會廣東監(jiān)管局核準，江南期貨公司于2004年6月辦理了股東變更登記手續(xù)。江南期貨公司的公司章程和其在廣東省工商行政管理局登記備案的股東名錄載明，江南期貨公司股東由西安成城公司和深圳市中航投資管理有限公司（原名深圳市凱地投資管理有限公司，2006年6月變更名稱；以下簡稱中航投資公司）組成，公司注冊資本3000萬元，其中，西安成城公司出資1000萬元，占總股本的33.33%，中航投資公司出資2000萬元，占公司注冊資本的66.67%。

另查，中航證券公司提交的其審計報告顯示：岳華會計師事務(wù)所有限責(zé)任公司于2005年4月30日出具的2004年度審計報告記載，中航證券公司本期增加長期股權(quán)投資數(shù)額3048.273214萬元為對江南期貨公司的投資；中喜會計師事務(wù)所有限責(zé)任公司于2008年4月20日、2009年3月10日分別出具的2007年度、2008年度審計報告均記載，中航證券公司長期股權(quán)投資為對江南期貨公司的投資。中航證券公司從西安市工商行政管理局調(diào)取的西安成城公司2002年至2008年《公司年檢報告書》顯示，2002-2004年無對外投資記載，2005年-2008年所投資企業(yè)為西安成城置業(yè)有限公司、西安富城置業(yè)有限公司和西安成城物業(yè)管理有限公司。2005年1月31日，西安成城公司在其向岳華會計師事務(wù)所有限責(zé)任公司出具的《關(guān)于委托代理持股的說明》中確認：鑒于中航證券公司于2003年7月按證監(jiān)會有關(guān)規(guī)定全額收購江南期貨公司所有股份后，證監(jiān)會一直未出臺證券公司持有期貨公司股份的有關(guān)細則，致使在工商部門難以辦理股權(quán)變更手續(xù)。經(jīng)雙方協(xié)商同意，由我公司代理持有中航證券公司在江南期貨公司的股份，但我公司不享有投資收益的分配。2009年7月2日，西安成城公司給江南期貨公司出具的《承諾函》載明：我公司與中國銀行西安南郊支行發(fā)生借款糾紛一事，被西安市中級人民法院裁定我公司未自覺履行生效法律文書確定的還款義務(wù)，對我公司持有的貴公司1000萬股股權(quán)進行了凍結(jié)，凍結(jié)期限從2008年10月24日起至2009年10月23日止。由于我公司是代理中航證券公司持有貴公司的股權(quán)，因此我公司承諾，在2009年8月31日前盡快解決股權(quán)凍結(jié)事項，妥善處理中國銀行西安南郊支行的借款，使凍結(jié)的股權(quán)及時解凍，并將代中航證券公司持有的貴公司股權(quán)全部轉(zhuǎn)回給中航證券公司。

在本案訴訟中，江南期貨公司確認中航證券公司實際享有江南期貨公司股東權(quán)利，參與了江南期貨公司的經(jīng)營管理。江南期貨公司另出具了關(guān)于公司董事、監(jiān)事任職情況說明：自2004年起，江南期貨公司的董事、監(jiān)事由中航證券公司的人員出任，現(xiàn)任江南期貨公司的董事長亦系由中航證券公司的人員擔(dān)任。中航證券公司還向本院提交了中航投資公司《關(guān)于江南期貨公司股權(quán)代持情況的說明》，中航投資公司確認：2003年2月20日，中航證券公司收購了東莞宏遠期貨經(jīng)紀有限公司100%股權(quán)，在直接向原股東支付了2856萬元后，將該公司更名為江南期貨公司，因當時政策所限，中航證券公司委托其以及西安成城公司分別代持江南期貨公司66.67%、33.33%股權(quán)，江南期貨公司的實際出資人和真正股東只有中航證券公司一家，其與西安成城公司從未參與過股權(quán)收購的談判，未支付過任何股權(quán)收購款，未對江南期貨公司實施過任何經(jīng)營和管理，江南期貨公司的歷任董事長、董事、監(jiān)事和部分高管都由中航證券公司的員工擔(dān)任；按照中國證監(jiān)會的要求，江南期貨公司的股權(quán)代持和“一參一控”問題亟待規(guī)范，其已著手將所代持股權(quán)轉(zhuǎn)回給中航證券公司自己持有，對中航證券公司要求西安成城公司將代持的股權(quán)轉(zhuǎn)至中航證券公司名下予以認可。

另查，2009年6月2日，中國證券監(jiān)督管理委員會廣東監(jiān)管局向江南期貨公司下發(fā)《現(xiàn)場檢查結(jié)果告知書》，責(zé)令江南期貨公司解決股權(quán)代持問題，及早解除股權(quán)凍結(jié)，限期完成整改工作，并將根據(jù)整改情況決定是否采取進一步的監(jiān)管措施。該局亦將《現(xiàn)場檢查結(jié)果告知書》抄送給了中航證券公司、西安成城公司和中航投資公司。2010年7月6日，中國證券監(jiān)督管理委員會給江南期貨公司《關(guān)于核準江南期貨經(jīng)紀有限公司變更股權(quán)的批復(fù)》，核準該公司股權(quán)變更，將中航投資公司持有該公司的股權(quán)變更為中航證券公司持有，并要求該公司辦理工商變更登記手續(xù)。

又查明，西安成城公司因借款合同糾紛被中行南郊支行訴至本院，本院于2007年4月9日分別作出（2007）西民三初字第08號、09號民事調(diào)解書，由西安成城公司償還中行南郊支行借款本金42513516.14元及利息。西安成城公司未履行義務(wù)，中行南郊支行向本院申請強制執(zhí)行，并于2008年10月24日凍結(jié)了西安成城公司持有的江南期貨公司股權(quán)。

本案爭議的焦點問題是：西安成城公司是否代中航證券公司持有江南期貨公司33.33%的股權(quán)；中航證券公司請求確認其系江南期貨公司股東并將西安成城公司持有的股權(quán)變更其名下之主張應(yīng)否得到支持。

本院認為，江南期貨公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，由中航證券公司與原股東廣東宏遠集團公司等三公司進行磋商，并由中航證券公司向原股東支付轉(zhuǎn)讓款。轉(zhuǎn)讓完成后雖由中航投資公司與西安成城公司持有江南期貨公司的股權(quán)，但江南期貨公司由中航證券公司控制，并由中航證券公司委派董事會成員，中航投資公司和西安成城公司均與中航證券公司簽訂了委托代持股權(quán)協(xié)議，并均出具了關(guān)于江南期貨公司股權(quán)代持的說明，西安成城公司還出具承諾書，承諾將其代持的江南期貨公司股權(quán)全部轉(zhuǎn)回中航證券公司。根據(jù)以上事實應(yīng)該認定西安成城公司持有的江南期貨公司的股權(quán)是代中航證券公司持有，中航證券公司是江南期貨公司的實際出資人。現(xiàn)中航證券公司請求確認其為江南期貨公司的股東，并由成城公司將代持的股權(quán)協(xié)助變更到其名下，但由于江南期貨公司是依照《中華人民共和國公司法》設(shè)立的有限責(zé)任公司，其股東中航投資公司和西安成城公司已依照該法第三十三條第三款“公司應(yīng)當將股東的姓名或名稱及其出資額向公司登記機關(guān)登記；登記事項發(fā)生變更的，應(yīng)當辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人”的規(guī)定，向工商行政管理機關(guān)登記，該登記事項對外具有公示效力。該登記所具有的公示力對第三人而言，第三人有權(quán)信賴登記事項的真實性。西安成城公司的債權(quán)人中行南郊支行基于江南期貨公司的工商登記而申請法院對西安成城公司名下訟爭股權(quán)采取強制執(zhí)行措施的信賴利益應(yīng)予保護。因此，在系訟爭股權(quán)被凍結(jié)后，即使查明中航證券公司是實際出資人，也不能確認中航證券公司為享有該訟爭股權(quán)的股東，亦不能判令西安成城公司協(xié)助將股權(quán)變更至中航證券公司名下，中航證券公司的訴訟請求不能成立，本院不予支持。依照《中華人民共和國民法通則》第七十二條、《中華人民共和國公司法》第三十三條第三款的規(guī)定，判決如下：

駁回原告中航證券有限公司的訴訟請求

案件受理費81800元，由原告中航證券公司負擔(dān)。

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于陜西省高級人民法院。

                                   審　判　長　　段　紅　軍

                                   審　判　員　　張　　　鵬

                                   代理審判員　　呼　延　靜

                                     二0一一年四月十八日

                                    書　記　員　　趙　煜　潔