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中國電建集團北京勘測設計研究院有限公司等與麗江五郎河水電開發有限公司信用證欺詐糾紛二審民事判決書
時間：2020年04月01日 來源： 作者： 瀏覽次數：2654 收藏[0]北京市第三中級人民法院
民 事 判 決 書
（2019）京03民終10555號
上訴人（原審原告）：中國電建集團北京勘測設計研究院有限公司，住所地北京市朝陽區定福莊西街1號。
法定代表人：郝榮國，董事長。
委托訴訟代理人：孫志峰，北京卓緯律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：麗江五郎河水電開發有限公司，住所地云南省麗江市永勝縣大安鄉金安橋。
法定代表人：吳華峰，董事長。
委托訴訟代理人：熊林珍，女，麗江五郎河水電開發有限公司合同總監。
委托訴訟代理人：張思星，北京市盈科律師事務所律師。
原審第三人：中國農業銀行股份有限公司北京朝陽支行，住所地北京市朝陽區工體路東2號。
負責人：趙旺，行長。
委托訴訟代理人：陳晨，女，中國農業銀行股份有限公司北京朝陽支行職員。
委托訴訟代理人：李陽，男，中國農業銀行股份有限公司北京朝陽支行職員。
上訴人中國電建集團北京勘測設計研究院有限公司（以下簡稱電建公司）因與被上訴人麗江五郎河水電開發有限公司（以下簡稱五郎河公司）、原審第三人中國農業銀行股份有限公司北京朝陽支行（以下簡稱農行朝陽支行）信用證欺詐糾紛一案，不服北京市朝陽區人民法院（2018）京0105民初77905號民事判決，向本院提起上訴。本院立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結。
電建公司上訴請求：1.撤銷一審判決；2.改判五郎河公司向農行朝陽支行主張履行《履約保函》索款行為存在欺詐，判令農行朝陽支行不得向五郎河公司支付《履約保函》項下人民幣17431800元；3.本案受理費由五郎河公司負擔。事實與理由：一、五郎河公司提交的聲明所述內容虛假，其向農行朝陽支行索賠行為構成欺詐。索賠函及相應聲明是獨立保函索賠的基礎和依據，不能脫離索賠函及相應聲明內容看待獨立保函請求權是否成立。雖然本案適用《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》第十二條第（五）項，但參照該條款第（二）項規定，受益人提交的第三方單據內容虛假亦可認定構成保函欺詐，與之相應的，如果受益人本人提交的單據聲明內容虛假，亦可依據前述第（五）項規定認定為保函欺詐。最高人民法院（2014）民申字第954號案件中亦明確應審查索款聲明中的陳述是否虛假，故獨立保函欺詐案件中爭議焦點應為受益人索賠聲明中聲稱違約行為陳述是否虛假。本案中，五郎河公司在索款函中稱電建公司具體違約情況包括在計劃工期之外施工、并未履行合同也未做好履行合同的準備及未正式開始施工、擅自停工、增加合同費用。1.五郎河公司在2016年9月18日發給電建公司的函件中，五郎河公司已經認同基礎合同已不具備繼續履行的條件，其故意隱瞞該情況，根據已經不適用的工期向農行朝陽支行主張索賠，明顯違反誠實信用原則，構成欺詐。2.雙方均認可電建公司為履行合同已經進行了必要施工準備，并有效開展施工工作，包括現場施工、隧洞洞挖及支護、拆遷安置及工程協調，不存在五郎河公司聲稱的違反合同條款第10.3條的行為。五郎河公司在聲明中提及的電建公司未進行施工準備及未開始施工等陳述系虛假陳述，容易使第三人認為電建公司故意違約或構成根本違約，甚至無視原合同確定工期不再生效的情況，誤導農行朝陽支行，構成欺詐。3.根據在案證據，合同無法繼續履行的原因在于五郎河公司，由于其未能提供準確無誤的地質情況報告，導致實際施工與其招標時披露的地質條件發生重大變化，不得不進行設計方案的重大變更，需要依法由雙方另行協商并報原審批單位審查確定。電建公司根據五郎河公司指示提交設計調整報告，卻未得到答復，雙方亦未簽訂補充協議，因此無法施工的責任在于五郎河公司。五郎河公司故意隱瞞合同無法正常履行的真實原因，不顧通過函件確認重新調整設計、重新簽訂補充協議的事實，誤導農行朝陽支行并詐取款項，構成欺詐。4.雙方簽訂的合同條款第6.18條、12.1條及17.2條均約定了承包人可以優化設計、提出重大設計變更方案等情況，并可以就發包人原因造成的誤工要求發包人進行補償或賠償。從水電工程施工慣例來看，由于施工前可研報告所探測的地質受探測技術、探測方式所限，不可能如施工過程一樣全面發現地質準確環境，施工過程中對于新揭露的重大地質問題、原地質條件或形狀發生重大變化的，一切以安全運營為優先考慮條件，可以進行設計和施工方案調整，進而引發工程量調整和合同價款的調整。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（二）》亦明確認可了此項調整的合法性。五郎河公司在2016年9月18日函件中許可電建公司綜合考慮目前電力市場情況，同意電建公司按照已經揭露的地質條件、工程現狀和各類影響因素的預測，按照投資最優的原則重新研究論證洞線布置、支洞布置和工期安排方案與五郎河公司簽訂補充協議。因此，電建公司即便向五郎河公司提出增加合同費用的要求，亦未違反合同約定，不屬于違約行為。二、五郎河公司主觀上具有欺詐故意，應當認定構成獨立保函欺詐。當事人明知不存在付款請求權或付款請求權存在瑕疵，缺乏可信依據的情況下，向銀行發出付款指令，可以認定主觀上具有欺詐的故意。本案中，五郎河公司多次通過函件確認了電建公司已經開始了工程實質性準備工作并已完工部分項目。對于電建公司積極努力推進施工進展，五郎河公司是明確知情的，且對于工期的一再變化，五郎河公司亦明知具體客觀原因并明確向電建公司表達原合同計劃期限不再履行，卻向農行朝陽支行發送與事實嚴重不符的《聲明》聲稱電建公司違反合同約定，主觀上存在欺詐的故意，一審法院未考慮五郎河公司的主觀過錯。三、電建公司與五郎河公司有關基礎合同糾紛已在云南省高院立案并開庭審理，與本案具有直接的利害關系，本案一審法院未依法中止審理，程序違法。本案認定事實需以基礎合同糾紛審理結果為依據，應待另案審結后再行裁判。在庭后提交的代理意見中，電建公司補充認為：涉案保函不屬于獨立保函，而是屬于一般保證擔保，五郎河公司不享有見索即付權。
五郎河公司辯稱，同意一審判決。一審法院認定事實清楚，適用法律正確，請求駁回電建公司的上訴請求。1.本案屬于見索即付的獨立保函，以基礎關系為由提起上訴無事實和法律依據。2.根據查明事實，電建公司在基礎關系中存在違約行為。3.電建公司的上訴行為屬于惡意拖延訴訟，系不誠信行為。
農行朝陽支行述稱，其對本案沒有意見。
電建公司向一審法院起訴請求：要求判令五郎河公司向農行朝陽支行主張履行《履約保函》索款行為存在欺詐，要求判令農行朝陽支行終止向五郎河公司支付《履約保函》項下17431800元款項。
一審法院認定事實：2014年4月14日，五郎河公司作為發包方向承包方中國水電顧問集團北京勘測設計研究院有限公司-中國水利水電第四工程局有限公司聯營體發出《中標通知書》。
2014年5月28日，各方簽訂《五郎河流域水井書電站EPC工程總承包合同文件》，約定：合同總價為174318000元，合同計劃工期為35個月；承包人應在簽訂合同的同時向發包人提供由銀行出具的，以發包人為受益人，金額為合同總價的10%不可撤銷無條件見索即付的履約保函。
2014年5月8日，農行朝陽支行作為擔保人向五郎河公司出具《履約保函》，載明：鑒于五郎河公司接受中國水電顧問集團北京勘測設計研究院有限公司于2014年3月3日參加五郎河流域水井水電站EPC工程總承包的投標，發包人與承包人將就項目簽訂工程承包合同，我方愿意就履行合同向你方提供保證擔保；擔保金額為合同總金額的10%，即人民幣17431800元，本保函自簽發之日起生效，有效期至2017年4月30日；在本擔保有效期內，因被保證人違反合同約定義務給你方造成經濟損失時，我方在收到你方以書面形式提出的在擔保金額內的賠償要求后，在7天內支付；你方的提款通知必須在本保函有效期內以書面形式提出，提款通知應由你方法定代表人或委托代理人簽字并加蓋單位公章，你方的提款通知應寫明要求提款的金額，并附有關于被保證人違約事實的聲明；你方和被保證人雙方經協商同意在合同規定的范圍內變更合同工作內容時，我方承擔本保函規定的責任不變，但加重我行擔保責任的情況除外。
2016年1月20日，五郎河公司向水井水電站EPC總承包項目部發出《關于要求水井水電站立即恢復工程建設的通知》，載明：水井水電站工程建設自開工至今，首部樞紐、引水明渠、引水隧道以及廠區各部位施工進度均嚴重滯后，2015年7月根據實際進展情況進行了調整，但貴部一直未引起高度重視，自認為按照目前施工現狀仍能滿足發電目標，時至今日存在工地現場施工情況仍未得到改善，關鍵線路施工也未加強，征地工作推進遲緩，施工圖紙供應不及時等現象；在2016年1月20日現場巡視檢查中發現工地又以拖欠工程款及民工工資事宜導致工作面全線停工，EPC總承包項目部和聯合體施工方各級領導均不在現場，無人對現場停工進行組織、協調和解決；我公司強烈要求總承包項目部各級主要領導立即返回駐守工地，立即恢復各工作面施工，積極組織后續工程建設，加大資源投入，將工程建設積極向前推進。
2016年2月3日，水井水電站EPC總承包項目部向五郎河公司出具《關于“要求水井水電站立即恢復工程建設的通知”的回函》，載明：2016年1月19日水井水電站分包施工人員以未結算工程款和人員工資為名停工并圍堵總承包項目部，2016年1月25日經北京院和水電四局領導商議于2月1日解決了分包隊伍工程款問題；2016年2月2日總承包項目部發文要求水電四局水井工程項目部組織施工隊伍立即恢復施工，水電四局水井工程項目部回函2016年2月15日恢復工程建設；2016年1月14日至2月2日，總承包項目部組織水井設計項目部對引水隧洞樁號7-001至出口混凝土襯砌進行了設計優化；總承包項目部于2016年1月6日同寧蒗縣西布河鄉政府簽訂了征地移民工作協議，春節后立即恢復征地移民工作。
2016年9月18日，五郎河公司向電建公司出具《關于對<五郎河流域水井水電站工程總承包違約事項的回函>的復函》，載明：鑒于本工程征地移民工作的實際進展、現場揭露的實際地質條件以及承包人成員方單方面撤離了施工隊伍，原有合同工期已經不能實現，發包人綜合考慮目前電力市場情況，同意承包人按照已經揭露的地質條件、工程現狀和各類影響因素的預測，按照投資最優原則重新研究論證洞線布置、支洞布置和工期安排方案與發包人簽訂補充協議，其后按補充協議組織恢復現場施工。
2017年4月14日，農行朝陽支行向五郎河公司出具《履約保函修改通知書》，載明：鑒于電建公司申請，我行同意將該保函的最終有效期延長至2018年8月30日，保函其他條款內容不變，繼續有效。
2018年5月17日，各方形成《五郎河流域水井水電站項目問題處理溝通會會議紀要》，參會單位包括漢能發電集團、電建公司、中國水利水電第四工程局有限公司，內容為：北京院、水電四局聯合體表示不再考慮項目收購事宜，鑒于目前工程無法繼續進行，不考慮復工，通過協商方式解決問題，2018年6月15日前雙方拿出解決問題的方案；因《履約保函》2018年8月30日即將到期，北京院同意2018年6月30日前將履約保證金17431800元打入五郎河公司賬號，五郎河公司退還保函原件；工程安全防汛工作，繼續由北京院、水電四局聯合體負責。
2018年7月12日，五郎河公司向農行朝陽支行遞交《索款函》，載明：根據2014年5月8日貴行向本公司出具的《履約保函》（見索即付），貴行承諾為委托人（電建公司）按照《云南麗江五郎河流域水井水電站EPC工程總承包合同》的約定向我公司承擔不可撤銷的擔保責任，現委托人未按照合同約定履行合同義務，本公司要求貴行履行該保函項下的付款承諾，在七個工作日內向本公司支付數額為人民幣17431800元的款項，請貴行在約定期限內將該款項付入如下賬戶。上述《索賠函》后附《聲明》，就違約事實聲明如下：一、違反合同條款第9條，合同規定計劃工期24個月，即2016年5月28日首臺機組發電；二、違反合同條款第10.3條，合同簽字生效后聯合體未及時進點組織施工和未按協議書簽訂時商定的進度計劃有效的開展施工準備，造成工期延誤，由于聯合體原因拒絕按合同進度計劃及時完成合同規定的工程，而又未采取有效措施趕上進度，造成工期延誤；三、違反合同條款第29.2條，聯合體未經我司同意，擅自于2016年1月19日起全面停工，我司多次發出限期整改通知，聯合體至今依然拒不恢復施工，導致工程投產發電日期延誤770天以上，造成我司重大經濟損失，構成合同違約；四、違反合同條款第7條，聯合體牽頭方北京院多次來函訴求工程地質變化、移民征地等造成土建工程投資增加，要求增加合同費用，本項目為招標工程，合同為固定總價，合同價格包括（不限于）承包人為完成合同范圍內所承擔全部工作的一切成本、利潤、風險、費用、稅款、安全措施、環境保護措施，以及承包人應承擔的其他風險（如地質變化、價格波動等）所需全部費用，除建設征地移民安置補償費按主管部門審定的數量和金額計列外，合同價格不調整，訴求屬于施工組織、實施方案、管理與協調和經驗等方面的原因導致建設成本增加的，屬于承包人應承擔的風險方面引起的也應由承包人承擔；五、本著信守契約精神的原則，我司要求聯合體繼續履行合同約定的義務和責任，同時要求貴行履行保證擔保責任。
2018年7月23日，電建公司向法院申請中止支付《履約保函》項下款項，我院于2018年7月24日作出（2018）京0105民初65291號民事裁定書，裁定：第三人農行朝陽支行中止支付該行出具的以被申請人五郎河公司為受益人的《履約保函》項下17431800元保證金。申請人應于采取中止支付措施后三十日內向有管轄權的人民法院起訴，逾期不起訴的，將采取解除中止支付措施。
2018年8月21日，電建公司提起本案訴訟。
2018年9月13日，電建公司以建設工程施工合同糾紛為由將五郎河公司訴至云南省高級人民法院，要求判令解除《五郎河流域水井水電站EPC工程總承包合同文件》并支付尚欠的工程款、損失，目前該案尚未審理完畢。此后，電建公司向一審法院遞交《中止審理請求書》，請求中止對獨立保函欺詐糾紛案件的審理。
一審訴訟中，電建公司提交《水井水電站設計調整報告》以及《水井水電站EPC工程總承包合同進度結算報表》、工程檢查驗收單，證明現場實際地質條件與招標文件記載發生重大變化，電建公司已進行了施工準備和具體施工，五郎河公司及監理公司認可工程量大量增加，電建公司根據回函要求及實際需要，編制了設計調整方案，但五郎河公司對調整方案遲遲不予確認，導致無法恢復施工。五郎河公司對上述證據的證明目的均持有異議。
一審法院認為，電建公司申請農行朝陽支行向五郎河公司開立書面《履約保函》，載明的請求付款條件為“在本擔保有效期內，因被保證人違反合同約定義務給你方造成經濟損失時，我方在收到你方以書面形式提出的在擔保金額內的賠償要求后，在7天內支付”，意即農行朝陽支行在五郎河公司提交符合保函要求的付款請求書或者聲明時，承擔保函項下款項的付款承諾義務，其付款義務相對獨立于電建公司與五郎河公司基礎交易關系的履行，總承包合同文件的相應條款亦記載為“不可撤銷無條件見索即付的履約保函”，屬于見索即付的意思表示，故上述《履約保函》在法律性質上應為獨立保函，因雙方爭議焦點為是否存在保函申請人電建公司所主張的保函欺詐情形，故本案案由應為獨立保函欺詐糾紛。
根據相關法律規定，具有下列情形之一的，應當認定構成獨立保函欺詐：（一）受益人與保函申請人或其他人串通，虛構基礎交易的；（二）受益人提交的第三方單據系偽造或內容虛假的；（三）法院判決或仲裁裁決認定基礎交易債務人沒有付款或賠償責任的；（四）受益人確認基礎交易債務已得到完全履行或者確認獨立保函載明的付款到期事件并未發生的；（五）受益人明知其沒有付款請求權仍濫用該權利的其他情形。鑒于電建公司在訴訟中明確主張保函欺詐的依據為上述第三項、第五項，但第三項所涉及訴訟尚未審理完畢，故一審法院主要結合基礎交易的相關證據，審查認定五郎河公司作為受益人，是否存在明知其沒有付款請求權仍濫用該權利的情形。
根據雙方各自提交的現有證據，五郎河公司于2016年1月20日發出的《關于要求水井水電站立即恢復工程建設的通知》即認為各部位施工進度嚴重滯后，工地現場施工情況未得到改善，還出現了因拖欠工程款及民工工資導致的全線停工事件，電建公司在隨后2016年2月3日的回函中并未否認施工滯后事宜，并確認了恢復工程建設的時間以及春節后恢復征地移民工作，而在此后的函件溝通中，五郎河公司于2016年9月18日的復函中再次確認原有合同工期已經不能實現，各方于2018年5月17日形成的《五郎河流域水井水電站項目問題處理溝通會會議紀要》，亦明確記載工程無法繼續進行，故在總承包合同文件載明的工程內容已經無法如期依約完成情況下，五郎河公司認為電建公司存在違約行為，并據此要求實現保函權利，不屬于無付款請求權而主張付款的情形。獨立保函獨立于委托人和受益人之間的基礎交易，擔保行的付款義務不受委托人與受益人之間基礎交易項下抗辯權的影響，五郎河公司作為受益人，其自身在基礎合同履行中是否存在不當或者違反誠實信用的行為，也并不必然構成獨立保函項下的欺詐，對基礎合同項下履約情況的認定也不影響保函權利的實現。
因此，電建公司以現有證據主張五郎河公司濫用受益人權利，惡意向農行朝陽支行提出保函索賠申請，構成保函欺詐，法律依據不足，應予駁回。電建公司所提案件中止審理申請，依據不足，一審法院不予采信。
綜上，依照《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》第一條、第三條、第十二條、第十三條、第十八條之規定，判決：駁回中國電建集團北京勘測設計研究院有限公司的全部訴訟請求。
本院二審期間，電建公司向本院提交以下證據：證據1.圍巖類別及圍巖數量差異對比表及附件，用以證明本案所涉工程施工現場實際揭露的地質條件與招標時五郎河公司提供的地質條件存在重大差異；證據2.《云南省麗江五郎河水井水電站設計調整報告》評審意見，用以證明經專家評審，涉案工程實際揭露的地質情況與招標時提供的地質資料有重大差異，故電建公司等聯合體主張調整原設計、增加合同金額有事實依據，未構成違約，五郎河公司聲明單據所述內容虛假，構成欺詐；證據3.五開司函（2017）25號關于《關于報送<云南省麗江五郎河水井水電站設計調整報告>的函》的復函、證據4.國家能源局關于印發水電工程勘察設計管理辦法和水電工程設計變更管理辦法的通知，均用以證明五郎河公司同意對調整報告中的三項設計進行調整，該調整屬于重大設計變更，根據合同約定應增加工程投入，五郎河公司同意簽訂補充協議及增加投資，在此情形下其向農行朝陽支行聲稱電建公司違約，聲明內容虛假，構成欺詐；證據5.關于新增征地移民實物指標調查費用的申請書，用以證明關于征地中斷問題是由五郎河公司未在可研核準后對工程征地范圍進行打樁定界、落實征地范圍，且由于涉及調整征地移民實物指標需要重新復核，五郎河公司在聲明中稱電建公司未按協議開展施工準備與事實不符，構成欺詐；證據6.GB50086-2015巖土錨桿與噴射混凝土支護工程技術規范（節選），用以證明本案所涉工程施工現場實際揭露的地質條件與招標時五郎河公司提供的地質條件存在重大差異。五郎河公司認為證據1、證據2屬于電建公司自行制作，不符合證據形式，對其真實性、有效性及合法性均不予認可；認為證據3不屬于本案新證據；證據4、5、6不屬于證據類型，證據4、6是相關部門規范性文件，證據5是電建公司自行制作，且與本案不具關聯性。農行朝陽支行表示無質證意見發表。五郎河公司及農行朝陽支行均未向本院提交新的證據。
本院對一審查明的事實予以確認。
本院認為：綜合各方當事人的訴辯意見，本案包括以下爭議焦點：一、本案中《履約保函》是否構成獨立保函；二、如果《履約保函》的性質構成獨立保函，本案五郎河公司是否構成獨立保函欺詐；三、本案應否等待基礎合同關系在其他法院的審理結果再進行處理。
一、如何確定本案中《履約保函》的性質。
本案中，電建公司在上訴狀中是按照獨立保函欺詐糾紛的思路進行主張，但其在庭后代理詞中主張《履約保函》的性質并非獨立保函，而是一般保證擔保。本院對此認為：《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》已經對獨立保函的概念和界定方法做出了清晰明確的規定，司法解釋第一條即規定：“本規定所稱的獨立保函，是指銀行或非銀行金融機構作為開立人，以書面形式向受益人出具的，同意在受益人請求付款并提交符合保函要求的單據時，向其支付特定款項或在保函最高金額內付款的承諾。”司法解釋第三條規定：“保函具有下列情形之一，當事人主張保函性質為獨立保函的，人民法院應予支持，但保函未載明據以付款的單據和最高金額的除外：（一）保函載明見索即付；（二）保函載明適用國際商會《見索即付保函統一規則》等獨立保函交易示范規則；（三）根據保函文本內容，開立人的付款義務獨立于基礎交易關系及保函申請法律關系，其僅承擔相符交單的付款責任。”根據上述司法解釋，本案中《履約保函》系以銀行作為開立人，以書面形式向五郎河公司出具的，同意在五郎河公司請求付款并提交符合保函要求的單據時，向其支付在保函最高金額內付款的承諾；在履約保函的標題處明確載明見索即付。本案的《履約保函》完全符合上述司法解釋的規定，在法律性質上應為獨立保函。一審法院據此將案由確立為獨立保函欺詐糾紛定性準確。
本案的爭議焦點二在于五郎河公司是否構成獨立保函欺詐？
首先，圍繞該問題，雙方從一審到二審提交了相應的證據予以證明，本院審核了雙方提交的證據材料，能夠看出電建公司力圖通過對雙方之間的基礎交易暨建設工程合同糾紛中履行細節還原的舉證方式向本院力證其未構成基礎合同的違約，但本案并非雙方之間基礎法律關系的建設工程合同糾紛，而是與金融領域有關的獨立保函欺詐糾紛，其審查方法與基礎合同存在區別，故本院認為本案首要的問題在于根據本案的性質確立審查尺度原則和審查方法。在此背景下，進一步審查五郎河公司是否存在與司法解釋規定相符的獨立保函欺詐情形。
本院認為：在獨立保函法律機理中，獨立抽象性原則是基本的法律屬性，目的在于保護受益人及時獲得付款并避免開立人卷入基礎交易糾紛。所謂獨立性原則，是指獨立保函雖然為保障基礎交易的履行而開立，但一經開立，即與基礎交易關系相分離，成為完全獨立的交易，獨立保函的效力和履行依照文本內容自治確定。抽象性原則又稱單據性或跟單性原則，指獨立保函具有單據化的抽象屬性，開立人處理的是單據，其只負責審查單據的表面真實性和相符性，而不論基礎交易項下的債務是否未得到履行。獨立性和抽象性實質是一個問題的兩個方面，是互為條件、相輔相成的。本院應秉承上述原則對獨立保函欺詐案件涉及的有關問題進行審查。
為協助本院正確處理本案糾紛，雙方當事人均向本院提交了案例供本院參照或者參考，在提交的案例中包括2019年2月最高人民法院發布的指導案例109號，安徽省外經建設（集團）有限公司訴東方置業房地產有限公司保函欺詐糾紛案（以下簡稱“109號指導案例”）。《〈最高人民法院關于案例指導工作的規定〉實施細則》第十一條規定：“在辦理案件過程中，案件承辦人員應當查詢相關指導性案例。在裁判文書中引述相關指導性案例的，應在裁判理由部分引述指導性案例的編號和裁判要點。公訴機關、案件當事人及其辯護人、訴訟代理人引述指導性案例作為控（訴）辯理由的，案件承辦人員應當在裁判理由中回應是否參照了該指導性案例并說明理由。”因109號指導案例涉及獨立保函欺詐的審查原則和方法，本院據此結合本案案情對109號指導案例在本案的適用一并論述。
109號指導案例系《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》生效后，由最高人民法院作出判決并經審委會通過發布的在獨立保函欺詐糾紛領域中最具有指導意義的審判案例，該案例的裁判要點中確立了對獨立保函欺詐審查的尺度原則及審查范圍，這些都是人民法院審理與獨立保函欺詐糾紛相關案件的基礎性問題，而本案系獨立保函欺詐糾紛，故應當參照該指導案例的裁判要點進行裁判。109號指導案例的裁判要點1載明：認定構成獨立保函欺詐需對基礎交易進行審查時，應堅持有限及必要原則，審查范圍應限于受益人是否明知基礎合同的相對人并不存在基礎合同項下的違約事實，以及是否存在受益人明知自己沒有付款請求權的事實。
參照上述裁判要點，本院認為：本案應當堅持有限及必要原則對本案電建公司主張的欺詐情形進行審查，審查范圍應限于五郎河公司是否明知電建公司并不存在基礎合同項下的違約事實，以及是否存在五郎河公司明知自己沒有付款請求權的事實。
其次，本案的舉證責任和證明標準應當如何分配和確定。
舉證責任方面，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條規定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，應當提供證據加以證明，但法律另有規定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據或者證據不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果。”具體到本案，作為主張欺詐的一方，電建公司應當對“五郎河公司是否明知電建公司并不存在基礎合同項下的違約事實，以及是否存在五郎河公司明知自己沒有付款請求權的事實”承擔舉證責任。
證明標準方面，《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》第二十條規定：“人民法院經審理獨立保函欺詐糾紛案件，能夠排除合理懷疑地認定構成獨立保函欺詐，并且不存在本規定第十四條第三款情形的，應當判決開立人終止支付獨立保函項下被請求的款項。”根據司法解釋的規定，對獨立保函構成欺詐的證明標準高于一般民事案件的證明標準，電建公司對欺詐的舉證需要達到讓本院排除合理懷疑的高度。
再次，本案中能否認定五郎河公司的《聲明》構成欺詐。
《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》第十二條規定：“具有下列情形之一的，人民法院應當認定構成獨立保函欺詐：（一）受益人與保函申請人或其他人串通，虛構基礎交易的；（二）受益人提交的第三方單據系偽造或內容虛假的；（三）法院判決或仲裁裁決認定基礎交易債務人沒有付款或賠償責任的；（四）受益人確認基礎交易債務已得到完全履行或者確認獨立保函載明的付款到期事件并未發生的；（五）受益人明知其沒有付款請求權仍濫用該權利的其他情形。”本案中，電建公司系根據第（五）項主張五郎河公司構成獨立保函欺詐。本院對此認為：司法解釋第十二條將欺詐類型化為無真實交易、單據欺詐和明顯濫用付款請求權三類情形并做并列排序。其中第（五）項明顯濫用付款請求權，作為獨立保函欺詐情形的兜底條款，在審查時應當在尺度上與司法解釋的其他四項內容銜接一致，即達到前四項規定的嚴重程度時，才應當認定欺詐。從前四項規定的內容來看都具有相對客觀的認定標準，無論是虛假交易、偽造單據、已生效法律文書都相對不容易產生爭議，結合獨立保函欺詐較高的證明標準，本院認為“受益人明知其沒有付款請求權仍濫用該權利的其他情形”應當達到在索賠請求完全沒有事實基礎和可信依據的程度，即按照一般人標準審查索賠完全無任何合理因素的程度。
具體到本案，五郎河公司在聲明中提出了未在約定工期內完工的違約主張，電建公司的回應意見包括原有工期不再適用，工期應當相應順延等主張；五郎河公司提出了電建公司擅自全面停工、拒不恢復造成五郎河公司重大損失的違約主張，電建公司則認為合同無法繼續履行的原因在于五郎河公司未能提供準確無誤的地質情況報告，不得不進行設計方案的重大變更并等待審批；五郎河公司在聲明中還提出了電建公司在固定總價合同中增加合同費用的違約主張，電建公司提出了在地質條件發生變化時，優化設計、重大設計變更方案情況下有權要求工程價款調整的抗辯。根據雙方上述意見，應當認為雙方對于工期違約、停工責任、費用增加等事項確有爭議，但這些爭議的具體解決需要對基礎合同進一步的細致審理方能在查清事實的基礎上分清責任。上述爭議不足以讓本院在審查獨立保函欺詐時，即對基礎關系進行初步審查時就能夠堅信并完全認定五郎河公司《聲明》主張內容中全部為虛假或者存在明顯不合理部分，因此不能讓本院完全排除對五郎河公司主張中存在有權可能性的合理懷疑，故本院不能認定五郎河公司構成獨立保函欺詐。需要說明的是，基于審查的有限性及必要性原則，本院不對雙方在基礎合同中的任何違約進行實質性判斷，雙方可在其他法院審理的基礎合同糾紛中繼續解決相關爭議。
最后，五郎河公司在基礎合同中是否有違約行為對獨立保函的索款是否有影響。
本院認為：《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》第十四條第二款規定：“止付申請人以受益人在基礎交易中違約為由請求止付的，人民法院不予支持。”本院據此認為：獨立保函獨立于委托人和受益人之間的基礎交易，出具獨立保函的銀行只負責審查受益人提交的單據是否符合保函條款的規定并有權自行決定是否付款，其付款義務不受委托人與受益人之間基礎交易項下抗辯權的影響。此外，正如109號指導案例確立的裁判要點第2點所載明的：“受益人在基礎合同項下的違約情形，并不影響其按照獨立保函的規定提交單據并進行索款的權利。”根據上述司法解釋并參照指導案例的裁判要點，具體到本案，無論五郎河公司在基礎合同中有無違約，基于獨立保函的獨立性，都不影響五郎河公司進行索款的權利，因此五郎河公司有無違約行為都不影響本案的裁判結果。需要說明的是，基于審查的有限性及必要性原則，五郎河公司有無違約行為同樣不屬于本案的審理范圍，雙方應當在基礎合同的糾紛中另行解決相關爭議。
三、本案是否應等待基礎合同糾紛的審理結果中止審理。
本院對此認為：獨立保函具有獨立性和單據性特征，從而保證付款的快捷性和確定性。獨立保函機制的特點在于扭轉了傳統的違約證明及訴訟風險分配方式，通過金融信用的介入，使權利人在基礎交易違約爭議期間能夠先從開立人處獲得付款，債權人和債務人嗣后再解決違約爭議，也被稱為“先付款，后爭議”機制。獨立保函的獨立性原則和單據性原則是保障這一機制運行的基石。只要單據特征相符，無充分證據證明受益人構成欺詐，受益人就有權從開立人獲得保函中載明的金額。如果要求受益人等待基礎合同爭議最終審理完畢才能獲償，那么就與傳統的保證責任“先爭議，后付款”機制無異，獨立保函制度就會因此喪失制度價值。故本院認為本案無需等待基礎合同糾紛的處理結果，不應當中止審理，一審法院對此處理正確，本院予以確認。
綜上所述，電建公司的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費126390元，由中國電建集團北京勘測設計研究院有限公司負擔（已交納）。
本判決為終審判決。
審 判 長 尚曉茜
審 判 員 鄭吉喆
審 判 員 胡新華
二〇一九年十月二十八日
法官助理 夏海曼
書 記 員 陳 萌
書 記 員 陳佳琪