序言

損害公司利益責(zé)任糾紛，系與公司有關(guān)的糾紛中的一類案由；股東代表訴訟非法定案由，但卻在公司法中有明確規(guī)定，公司法司法解釋四還對其作了重點(diǎn)闡述。司法實(shí)務(wù)中，損害公司利益責(zé)任糾紛與股東代表訴訟的內(nèi)涵與外延，存在一定的交叉，極易造成混淆。本文從兩類糾紛的請求權(quán)基礎(chǔ)、訴訟主體、法律關(guān)系客體等相關(guān)方面進(jìn)行比較，以期厘清兩類糾紛的異同，并通過對實(shí)務(wù)中有爭議的幾個問題，如隱名股東能否成為此兩類法律關(guān)系的被告、如何確定高級管理人員身份等進(jìn)行闡述，希圖更好地適用法律、解決現(xiàn)實(shí)問題。

一、損害公司利益責(zé)任糾紛

㈠請求權(quán)基礎(chǔ)

損害公司利益責(zé)任糾紛涉及的法條有《公司法》第二十條、二十一條、一百四十七條、一百四十八條、一百四十九條、一百五十一條1 ；最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定（四）第二十三至二十六條2 ；最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定（五）第一條、第二條3 。

㈡從請求權(quán)基礎(chǔ)看損害公司利益責(zé)任糾紛的訴訟要件構(gòu)成

⒈原告。原告可以是兩類主體。一是公司。二是股東。

⑴公司作為原告提起訴訟的情形。公司作為一個組織體，其行動由職能部門來進(jìn)行，具體到本案就是董事長/ 董事或者監(jiān)事會主席/ 監(jiān)事。

依據(jù)公司法司法解釋（四）第23 條之規(guī)定，監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事依據(jù)公司法第一百五十一條第一款規(guī)定對董事、高級管理人員提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)列公司為原告，依法由監(jiān)事會主席或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事代表公司進(jìn)行訴訟。董事會或者不設(shè)董事會的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事依據(jù)公司法第一百五十一條第一款規(guī)定對監(jiān)事提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)列公司為原告，依法由董事長或者執(zhí)行董事代表公司進(jìn)行訴訟。

⑵股東作為原告提起訴訟。此時有關(guān)于股東持股比例和前置程序的要求。

①先說對股東的要求。有限責(zé)任公司的股東或者股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東。以上股東身份只要提起訴訟時具備以上條件即可，被告以行為發(fā)生時原告尚未成為公司股東為由抗辯該股東不是適格原告的，人民法院不予支持。另外股東作為原告起訴要符合潔手原則，即原告股東必須與案涉不法行為沒有牽連，才有資格提起股東代表訴訟。同時，依據(jù)公司法司法解釋四第24 條第2 款規(guī)定，一審法庭辯論終結(jié)前，符合公司法第一百五十一條第一款規(guī)定條件的其他股東，以相同的訴訟請求申請參加訴訟的，應(yīng)當(dāng)列為共同原告。

②關(guān)于前置條件。出于對公司自治的尊重，股東起訴前，需要書面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設(shè)董事會的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。但是也有兩個例外情形，一是《公司法》一百五十一條第二款規(guī)定的“情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的”，二是九民會紀(jì)要專門提出的，當(dāng)相關(guān)事實(shí)表明，履行前置程序根本不存在可能性的，主要情形有二：一是公司相關(guān)機(jī)關(guān)不存在或者因公司陷入經(jīng)營僵局當(dāng)中，相應(yīng)的公司機(jī)構(gòu)或者相關(guān)人員已不在其位或者不司其職，股東無從提起請求的情形。例如，我國目前實(shí)踐中某些公司治理機(jī)構(gòu)不完善，沒有按照公司法要求設(shè)立監(jiān)事會或者監(jiān)事這一機(jī)構(gòu)。在公司清算階段，公司機(jī)關(guān)各項(xiàng)職權(quán)均由清算組具體行使；二是同時起訴監(jiān)事和董事。有以上情形的，人民法院不應(yīng)當(dāng)以原告未履行前置程序?yàn)橛神g回起訴。

⒉被告。能夠成為此類糾紛被告的是公司的股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員。前三類被告身份的確定可依據(jù)股東名冊、公司工商登記來確定。有爭議的是隱名股東能否成為本案被告？以及如何確定被告的公司高級管理人員身份。

⑴隱名股東能否成為本案被告。筆者認(rèn)為，只要損害公司利益的行為系被告濫用股東權(quán)利所致，就可以成為本案的適格被告。隱名股東隱的是名，是對外隱藏其名，但不意味著其無法行使股東權(quán)利，實(shí)際上，隱名股東往往實(shí)際操控著公司，其股東權(quán)利之大，必須將之納入法律調(diào)整的范圍。在隱名股東濫用股東權(quán)利侵害公司利益的時候，應(yīng)將之作為損害公司利益案件的被告。

⑵如何確定高管身份。依據(jù)我國《公司法》第二百一十六條第一款之規(guī)定，高級管理人員，是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。實(shí)踐中，可通過公司章程、工商登記來確認(rèn)公司高管身份，但最核心的應(yīng)當(dāng)是其在公司的職權(quán)或職責(zé)。另，普通職員超越職權(quán)行使高管權(quán)利時，應(yīng)視為高管，屬于本案適格被告。

綜上，被起訴的主體能否成為本案適格被告，應(yīng)以其行為是否濫用了股東權(quán)利或者行使高管職權(quán)時違反忠誠、勤勉義務(wù)，并進(jìn)而產(chǎn)生了損害公司利益的后果作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

3.何種行為會被認(rèn)定為損害公司利益的行為。損害公司利益責(zé)任糾紛屬于特定主體基于特定身份侵害公司利益的一類特殊侵權(quán)糾紛。依照法條規(guī)定進(jìn)行總結(jié)，就是股東濫用股東權(quán)利給公司造成損失的行為；公司高管違反忠誠、勤勉義務(wù)損害公司利益的行為。具體情形如下：

《公司法》二十一條公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第一百四十八條　董事、高級管理人員不得有下列行為：

（一）挪用公司資金；

（二）將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲；

（三）違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)保；

（四）違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易；

（五）未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)；

（六）接受他人與公司交易的傭金歸為己有；

（七）擅自披露公司秘密；

（八）違反對公司忠實(shí)義務(wù)的其他行為。

董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。

二、股東代表訴訟

㈠概念及請求權(quán)基礎(chǔ)

1. 股東代表訴訟，又稱為股東代位訴訟，是指當(dāng)公司的合法權(quán)益遭受不法侵害，而公司無法或拒絕亦或怠于訴訟時，符合法定條件的股東，為維護(hù)公司利益，以股東自己的名義對侵害人提起訴訟，避免因公司不行使或消極行使訴權(quán)而遭受損失，從而間接維護(hù)股東自身權(quán)益的訴訟制度。

2. 請求權(quán)基礎(chǔ)：《公司法》第一百四十九條、第一百五十一條，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定（五）第一條、第二條。4

㈡訴訟要件構(gòu)成

1. 起訴的前置條件：因股東代表訴訟突破了公司自治的理念，所以其提起有法定的前置程序，具體規(guī)定為《公司法》第一百五十一條。

2．原告：起訴時具備公司股東身份。具體包括：公司正常存續(xù)期間記載于股東名冊上的股東，以及公司因解散而進(jìn)入清算程序的股東，還包括已注銷公司的股東。但不應(yīng)包括股權(quán)代持中的實(shí)際出資人。對于有限責(zé)任公司而言，起訴時具備股東身份即可提起股東代表訴訟；對于股份有限公司而言，適格的原告必須是連續(xù)180 日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司1% 以上股份的股東。依據(jù)《公司法》司法解釋四第二十四條：符合公司法第一百五十一條第一款規(guī)定條件的股東，依據(jù)公司法第一百五十一條第二款、第三款規(guī)定，直接對董事、監(jiān)事、高級管理人員或者他人提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)列公司為第三人參加訴訟。一審法庭辯論終結(jié)前，符合公司法第一百五十一條第一款規(guī)定條件的其他股東，以相同的訴訟請求申請參加訴訟的，應(yīng)當(dāng)列為共同原告。

3.被告：任何侵害公司利益的人都有可能成為被告。涉及案由有損害公司利益責(zé)任糾紛、公司關(guān)聯(lián)交易損害責(zé)任糾紛、侵權(quán)糾紛。

㈢利益歸屬和費(fèi)用負(fù)擔(dān)

股東代表訴訟的勝訴利益應(yīng)歸屬公司所有，因提起該訴訟而產(chǎn)生的合理費(fèi)用由公司承擔(dān)。請求權(quán)基礎(chǔ)為《公司法解釋四》第二十五條、二十六條。

三、損害公司利益責(zé)任糾紛與股東代表訴訟的關(guān)系

損害公司利益責(zé)任糾紛與股東代表訴訟既有交叉之處，也有各自的特點(diǎn)。

㈠從訴訟主體來比較

1. 損害公司利益責(zé)任糾紛的原告可以是符合起訴條件的股東，也可以是董事會/ 董事、監(jiān)事會/ 監(jiān)事代表的公司；股東代表訴訟的原告只能是符合起訴條件的股東。

2. 被告不同。損害公司利益責(zé)任糾紛的被告只能是公司股東或者董事、監(jiān)事、高級管理人員；股東代表訴訟的被告除了以上主體外，還包括他人。即，只要是損害公司利益的人，都有可能成為股東代表訴訟的被告。

㈡從提起訴訟的緣由來比較

損害公司利益責(zé)任糾紛，是源于股東濫用股東權(quán)利侵害公司利益，或者董、監(jiān)、高違反忠實(shí)、勤勉義務(wù)侵害公司利益。而股東代表訴訟是無論何主體侵害公司利益，有權(quán)提起訴訟的股東都可以提起該訴。

㈢以圖例方式展示兩類糾紛的關(guān)系

注釋：

1 《公司法》第二十條　公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益。

公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

第二十一條　公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。

違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第一百四十七條　董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。

董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財(cái)產(chǎn)。

第一百四十八條　董事、高級管理人員不得有下列行為：

（一）挪用公司資金；

（二）將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲；

（三）違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)保；

（四）違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易；

（五）未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)；

（六）接受他人與公司交易的傭金歸為己有；

（七）擅自披露公司秘密；

（八）違反對公司忠實(shí)義務(wù)的其他行為。

董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。

第一百四十九條　董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第一百五十一條　董事、高級管理人員有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設(shè)董事會的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。

監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。

他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。

2 最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定（四）第二十三條　監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事依據(jù)公司法第一百五十一條第一款規(guī)定對董事、高級管理人員提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)列公司為原告，依法由監(jiān)事會主席或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事代表公司進(jìn)行訴訟。

董事會或者不設(shè)董事會的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事依據(jù)公司法第一百五十一條第一款規(guī)定對監(jiān)事提起訴訟的，或者依據(jù)公司法第一百五十一條第三款規(guī)定對他人提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)列公司為原告，依法由董事長或者執(zhí)行董事代表公司進(jìn)行訴訟。

第二十四條　符合公司法第一百五十一條第一款規(guī)定條件的股東，依據(jù)公司法第一百五十一條第二款、第三款規(guī)定，直接對董事、監(jiān)事、高級管理人員或者他人提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)列公司為第三人參加訴訟。

一審法庭辯論終結(jié)前，符合公司法第一百五十一條第一款規(guī)定條件的其他股東，以相同的訴訟請求申請參加訴訟的，應(yīng)當(dāng)列為共同原告。

第二十五條　股東依據(jù)公司法第一百五十一條第二款、第三款規(guī)定直接提起訴訟的案件，勝訴利益歸屬于公司。股東請求被告直接向其承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院不予支持。

第二十六條　股東依據(jù)公司法第一百五十一條第二款、第三款規(guī)定直接提起訴訟的案件，其訴訟請求部分或者全部得到人民法院支持的，公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)股東因參加訴訟支付的合理費(fèi)用。

3 最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定（五）第一條關(guān)聯(lián)交易損害公司利益，原告公司依據(jù)公司法第二十一條規(guī)定請求控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員賠償所造成的損失，被告僅以該交易已經(jīng)履行了信息披露、經(jīng)股東會或者股東大會同意等法律、行政法規(guī)或者公司章程規(guī)定的程序?yàn)橛煽罐q的，人民法院不予支持。

公司沒有提起訴訟的，符合公司法第一百五十一條第一款規(guī)定條件的股東，可以依據(jù)公司法第一百五十一條第二款、第三款規(guī)定向人民法院提起訴訟。

第二條關(guān)聯(lián)交易合同存在無效或者可撤銷情形，公司沒有起訴合同相對方的，符合公司法第一百五十一條第一款規(guī)定條件的股東，可以依據(jù)公司法第一百五十一條第二款、第三款規(guī)定向人民法院提起訴訟。

4 《公司法》第一百四十九條　董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第一百五十一條　董事、高級管理人員有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設(shè)董事會的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。

監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。

他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定（五）第一條關(guān)聯(lián)交易損害公司利益，原告公司依據(jù)公司法第二十一條規(guī)定請求控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員賠償所造成的損失，被告僅以該交易已經(jīng)履行了信息披露、經(jīng)股東會或者股東大會同意等法律、行政法規(guī)或者公司章程規(guī)定的程序?yàn)橛煽罐q的，人民法院不予支持。

公司沒有提起訴訟的，符合公司法第一百五十一條第一款規(guī)定條件的股東，可以依據(jù)公司法第一百五十一條第二款、第三款規(guī)定向人民法院提起訴訟。

第二條關(guān)聯(lián)交易合同存在無效或者可撤銷情形，公司沒有起訴合同相對方的，符合公司法第一百五十一條第一款規(guī)定條件的股東，可以依據(jù)公司法第一百五十一條第二款、第三款規(guī)定向人民法院提起訴訟。